摘要：行为法学和法行为学应为两个不同的概念，各有其研究视角，所以，不应等同也不可同语。本文通过二者不同的研究使命，阐述了它们各自的理论涵义。

一、 我国“行为法学”的使命初探

作为一种学派或一种基本法学理论，“行为法学”即包括法行为学，也包括与法学或法律现象有关的所有行为学的理论；它不但可廓清其他行为与法律行为的界限，也可探悉并辩明法行为与其他行为、法律行为与准法律行为、将被纳入法律的行为与应纳入法律的行为等之间的关系。所以，行为法学的研究可以跳出现有“法理学”的框架，以新的方法探索新的理论构架。

众所周知，近现代的法学革命是以资产阶级反封建反神权而引发的，是以个人利益及个人责任为基底而发展起来的。在近代它曾与文艺复兴（The  Renaissance）、宗教改革（The  Riligion  reforms）齐名，称为罗马法的复兴(The  Roman  law  rises),因此这三者被称为“三R运动”，它们在西方近代史上曾书下辉煌的一笔，是西方社会走入现代社会的阶梯，所以，它对东方、对世界文明的冲击也可谓强劲之极。正是这种“功绩”，它使中国人经受了百般蹂躏和屈辱之后，才开始领略到其风彩，并平心静气的下决心向西方国家学习。然而，法学革命毕竟是西方社会千百年来历史传统和民族文化的积淀，与东方社会的群体效应和中国文化的“情境中心”有时显得格格不入。这就是纯西方人的“法治”难以在东方，尤其在中国予以顺利实行的重大原因。在这里，法律本土资源显出了其应有的魅力。可见，让法学理论具有真正的中国特色，使之适应我国国情，并研究出一套调整群体行为及群体利益的法律规范，这应是行为法学理论研究中的题中之意。

学者们都认为立法学与伦理学有着十分紧密的关系，即便是实证分析主义法学站主导地位时期也没有改变这种关系。如今，在我国因社会“道德”防线崩溃，导致大面积贪污腐败现象的出现，所以从宏观的层面研究那此非法律非道德的行为与“准法律”“准职业”的行为，以及某些道义行为与现行法、立法学，及法治行为，已是当务之急。也正是在这种背景下，新世纪的第一年，在全国人大会议和全国政协会议上，两会代表才提出了“以德治国”的议题。于是，古老悠久的“法治”与“德治”问题又成了社会议论的热点。行为法学的研究在此应可独劈溪径，亮像于自己的学术舞台。

在具体的司法制度方面，行为法学有着极大的用武之地。如公益诉讼行为就十分典型。现行法律规定，必须有明确的被告和原告。没有明确的被告不予立案，没有明确的原告不可能起诉。而公益诉讼行为的原告方可能就没有具体明确的（单个）主体，起诉者完全可能是公众利益的代表者或代言人。也就是说，公益诉讼的起诉者可能并没有自己的直接利益可言，或自己的直接利益本来就寓于公共利益之中，通过对簿公堂，他们希望使不特定的、所有将涉及同类事件的他人或潜在主体都能受到胜诉的益处，其诉讼行为的真正作用，就是以特定的法律行为支持和维系社会的公序良俗、社会道义及社会公正，使公序良俗和社会美德得到法律制度最大限度的保护和传扬。

行为法学的研究方式也可以从突破具体难点入手。如以“行为”在法律关系、违法构成、法律责任及意思表示等实践意义较强的理论范畴入手，阐明法律行为所具有的逻辑意义与核心作用，进而言明以上概念的机理。由此，从理论上分析“行为”作为基本法律概念，在法律规范中的意义，在法律原则原理中的作用；同时，从实际运作方面可以研究“行为”在法律实施及法律实现中的地位。从而以法哲学的宏观角度说明，人类法律行为的发展与筛选是时代对法学理论提出的一个新课题，而21世纪对人类法律行为的研究和重塑则是行为法学责无旁贷的历史使命。

二、“法行为学”的提出及其意义

“行为法学”可被称为一种学术思潮，或许能形成一种学术流派。而作为对现有法学理论的完善和补充，提出“法行为学”与“行为法学”相区别，则是“法行为学”的一样所在。因为法行为学当务之急的任务是须解决如今法理学中一些不易处理的理论逻辑问题和实际应用问题。法理学是关于法和法律现象的一般学说，是法律现象的一般理论形态，它无论在理论上或实践中对其他部门法学及法律分支学科都应具有科学统一的指导作用，否则，法律的公平正义就难有普遍的理论价值依据。改革开放以来，中国的法理学成绩斐然，出现了许多成果，其理论体系日趋完善。但是，在一些理论逻辑上仍有许多矛盾和不足。

在我国90年代以前的法理学（法学基础理论）教科书中，对于“行为”这一概念，一般仅将其置于法律关系论中的权利客体地位，并被定义为：是法律关系主体的权利义务所指向的对象之一。这使法理学在理论与实际相结合的过程中，显得苍白无力，且在许多情况下难以切中时弊。另外，在理论中又将法律行为表述为：能发生法律上效力的人们的意志行为，是因当事人的个人意愿所形成的一种有意识的活动，它在社会生活中是引起法律关系的产生、变更、消灭的最经常的事实。①可见，行为对结果均起着某种决定性作用，而以往的“法学一般理论”却很少对此深入研究，只让其他部门法学，如民法学或刑法学按自己的需要各自为阵的予以表述，至使“行为”概念在整个法律理论体系中难于自圆其说，甚至逻辑混乱。再者，“行为”还被放在违法犯罪构成要件中作为“主观方面”的要素予以阐述，以“故意”和“过失”加以区分。这与法律关系论中“行为”的“客体”地位是难于统一的。

可见，在以往的法学理论中，行为或法律行为仅是一个内含浅显，外延狭窄的具体概念。这与“行为”在人类社会中应有的“法律地位”或“法学地位”是很不相符的。近年来，虽然有的法理学教科书在法律关系论中将“行为”在法律关系客体中予以排出，并增加了“行为结果”和“秩序状态”概念②。但因对“行为”概念应定位于何种地位没有比较透彻的研究，难于形成理论说服力。正因为如此，各部门法学及法律法规虽然所描述和规定的绝大部分是人的行为现象，体现的是人类行为纳入法律轨道后的规则状态，但是在理论上却很少“行为”作为基础逻辑概念进行研究的，更谈不上对己有的法律现象进行进一步的理论剖析了。“法行为学”就应针对现实法律理论中的逻辑问题，进行完善和补充。因此，它可以担当起目前法理学学科的理论补充和完善的重任。

面向新世纪的法理学教科书对法律行为已开始研究，并认为：一般意义上的“法律行为”应是各法律部门中的行为现象的高度抽象，是各部门法律行为（宪法行为、民事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等）与各类法律行为（如合法行为、违法行为、犯罪行为等）最上位的法学概念（或法学范畴）。……其涵义可界定为：所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。它包括合法行为与违法行为、（意思）表示行为与非表示行为（事实行为）、积极行为（作为）与消极行为（不作为）。③并对法律行为的特征、分类及结构进行了概述。这就是“法行为学”理论意义之写照。

作为社会规范体系之一的法律与其他社会规范的区别，首先在于其构成要素的规范性、概括性，即具有较高的制度化水平上。其次在于其规则要素的逻辑性、明确性，即具有不可随意的替代性。前者如法律原则、法律概念，它们都直接或间接的具有特定的行为规范作用，或对行为的说明作用。后者如法律规则中的“前提条件”，它要求立法设定清楚、界限明确：而“行为模式”，则要求科学合理，尤其是选择性或授权性规则，既要恰当的反映立法者意志，又要充分的保护权利主体依法律的指引而自行建立的法律关系；“法律后果”应该是对行为模式的评价结论，如何使其更适合行为科学的激励机制和法律学科的公平正义理念，使行为模式的选择在法律条文中得到科学的再现，从而有利于社会文明进步的价值预定等，均是我国法学中行为理论应给予深入研究的；这也是“法行为学”之所以被提出的作用所在。

三、“法律行为”在法学理论研究中的地位

其实，人的行为，尤其是人的社会法律行为不仅仅在“行为法学”或“法行为学”中才被重视。古今中外一切关于法和法律的学科对人的行为都有着界定、认定的作用，对法律行为的过程都有其特定术语的描述和评价。因此，对“法律行为”概念的研究几乎是所有法律学科的主要内容之一，只是时代不同，其内容有所不同罢了。正是在这样的事实基础上，美国的行为主义法学思潮才在行为主义哲学倡导下出现了，中国的行为法学也是应着这样的足迹产生和发展的。

人类的行为随着变化与发展呈现出形式迥异的历史烙印及庞杂多样的千姿百态，如今，只有某些社会行为才被纳入法律，因此现行法律主要针对的是现实社会中以法律规定为前提的人类行为。即不是所有的人类行为都能冠以社会行为，也不是所有的社会行为都能变成法律行为的。同样，人类的法律行为也不是自然人个体可以全面予以体现的。换句话说，公民，即自然人的法律行为不可能囊括所有法律关系主体的行为。法学中的“行为”主要指具有法律上的权利义务资格和行为能力的主体所做出的外部表示。这里的“主体”也可称为“法律人”，自然人只是其中的一部分。当法律主体的行为具有社会法律意义时，才被纳入法律研究范围。公民或自然人的法律行为是在社会联系及社会关系的发展中形成的，随着社会的前进和发展，自然人的行为常常被“法律人”的行为所包括或接替（替代），因此，自然人的法行为在“法律人”的法行为中所占的比例可能越来越比以往有所缩小。可以想象，在现代社会中越来越多的大量复杂的法律行为，尤其是法律行为系列都可以说是由自然人以外的法律主体作出或实施的。所以，行为法学或法行为学研究的主要对象除了个人主体的行为外，还应着眼于非自然人主体之外的法律主体的行为。

在这方面，经济学的研究为我们提供了可借鉴的经验。20世纪中期经济学兴起了“公共选择理论”的研究，其重点就是将传统经济学对经济行为的研究视野，从纯市场决策的角度转移到市场经济以外的非市场决策领域，从而，开始紧紧的扣住了“经济人”最基本的行为特征，道出了私人经济活动（既个人经济行为）与公共经济活动（既公众的或集体的经济行为）都受着相同规律的制约，都有使自己行为获得最大利益的趋向。经研究得出结论：无明确经济行为主体的所谓公共利益或集体利益是不存在的。这种公共选择的理论不仅在经济学中自成一派，而且在国外遍及了社会、政治、经济等研究领域。①经济分析法学把它作为自己学科的研究工具（方法）之一就是这一理论对法学领域十分典型的渗透。这应是对行为法学研究者的又一种启迪。

在以往的法律行为研究中，人们多限于自然人的行为，首先是仅着眼于有责任能力的公民行为，进而把“作为”与“不作为”固定为一切法律行为的行使方式。于是乎只有以违法犯罪行为为研究对象，才能说明法律责任及法律制裁问题。其次，对于大量合法行为反而不予理睬，那些由自然人以外的法律主体所涉及的法律关系，所建立的行为模式，以及法律还未来得及规定但需尽快纳入法律视野的行为，要么很少涉及，要么视而不见。谈到行为，除了非法行为，就是犯罪行为，及个人或自然人的社会危害行为。这样的法律行为理论之偏狭性可见一斑。行为法学和法行为学的出现，为“行为”在法学中的定位铺开了道路。

以往的法学理论对违法行为的关注，而对合法行为及非个人主体行为忽视，使现实生活中的人们很难认识合法行为的度量和质量，在其行使权利欲依法办事时，不易得到较好的参照和引导，这不能不是法律行为理论在法学体系中没有找到应有位置的原因所在。如果对此没有科学的理性评判及规范指导，则法律后果中的褒奖作用是很难映证的。

事实上，许多自然人的合法行为在社会中常常得不到认同或公正的待遇，更不用说其他法律主体的合法行为问题了。在市场经济的大潮下，一些法人团体组织，甚至政府机关及其公职人员也与绝大多数公民一样，都愿意严格依法行事。但是，对如何守法，如何行为才能既很好的维护了自己的权益，又符合法律的要求却较茫然；再加之他们认为的许多合法合理的行为常常不是得到认同和鼓励，反而遭到鄙视和唾弃；许多违法甚至犯罪行为并没有受到追究和制裁，而规避以至逃避法律的行为却赢得了赞许和效仿；使许多与现代法律精神相抵触的行为不能得到合理合法的纠正。现实生活中，法律主体依法律法规依章程办事（更不要说依合同办事了），反而大大提高了守法的成本，而那些甚至还具备“主体资格”的违法行恶者，却大大降低了违法犯罪的“成本”投入。难怪社会上会出现 咄咄怪事：对违法犯罪现象文过饰非，而对依法办事行为却闻风责过；违规越界者趋之若骛，而循规蹈矩者却风险叵测；践踏法律者也许“褒奖有佳”，视法律为上帝者却被认为“不堪造就”……。如此种种，难道与法律行为学的理论研究之不到位没有关系吗？

　　综上所述，笔者认为无论是法律规范的适用还是法律关系的形成，无论是法治目标的选择，还是法律价值的取向等，均可以行为及法律行为为归宿。从这种意义上说，法行为决定着法律这一特别社会现象的存在形态和存在方式。无论是宏观的“行为法学”理论，还是微观的“法行为学”的研究，都是为同一个目的服务的。因此，法学研究行为或法律行为的视野，是以广泛的合法行为基础，还是仅限于违法犯罪行为，这是行为法学与其他法学理论在行为理论研究上的主要区别之一。而对法行为的研究是否能够超出自然人及法律主体个人行为的研究领域，这是法行为学与以往行为主义法学理论（包括国外的行为主义法学思潮在内的）在法理学上具有实质意义的突破。