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辩诉交易法律问题之探究
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[ 李缘缘 ]
一、引言
前不久黑龙江省牡丹江铁路运输法院试用“辩诉交易”审结的一起故意伤害案件1，虽然辩诉交易这一名词在我国理论界并不是一个陌生的话题，但这一案件却是我国司法实践第一次明确提出该概念。这一案件也引起了社会各界，特别是法学界对辩诉交易的关注，在有关辩诉交易的讨论中，对于辩诉交易是否适合于中国，对中国的司法实践有何借鉴意义却是众说纷纭。本文作者拟从辩诉交易在美国的发展历程及其发展的相关原因谈起，通过对美国形成辩诉交易的社会环境与中国现有司法社会环境进行比较，得出我国并不存在辩诉交易生长的土壤的结论，同时兼论及辩诉交易对我国现行法律制度的借鉴意义，以期求教于大方。
二、辩诉交易的发展过程及影响其发展的相关因素
（一）辩诉交易的含义及分类
辩诉交易（Plea Bargainning 2），是指在法院开庭之前，处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩（plea of guilty）。此协议一经法官批准即产生定罪效力，法官也一般不再对该案进行实质性审判，只是审查一下被告人的有罪答辩是否是“自愿和理智的”以及“是否具备事实上的基础”。从理论讲，法官可以不接受控辩双方的这种协议，但实践中法官对该协议一般都会给予确认和采纳。
辩诉交易一般有三种类型：第一种是指控交易，即检察官允诺以比原始指控要轻的罪名对被告人进行指控，以换取被告人对后一指控作有罪答辩的交易；第二种叫罪数交易，是指被告人犯有数罪时，检察官许诺指控较少的罪名，撤消其他罪名以换取被告人作有罪答辩的交易；第三种是刑罚交易，是指检察官允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议以换取被告人对某一罪名作有罪答辩的交易。
（二）辩诉交易在美国的发展过程及原因
20世纪中叶，特别是二战后，美国犯罪率居高不下，案件日益增多，面对法院处理案件的巨大压力，以检察官与辩护律师的协议和交易换取被告人认罪答辩的新的方式--辩诉交易出现了，它大大分流了案件，缓解了法院的压力。此后，辩诉交易因其高效、快捷在美国联邦和各州得到了广泛的采用。1970年美国联邦政府最高法院在 Brady.V.US一案的判决中正式确认了辩诉交易的合法性。1974年，在修订施行的美国《联邦刑事诉讼法规则》时，又明确将辩诉交易作为一项诉讼制度确立下来，从而使辩诉交易得到了进一步的制度化和法典化。目前，美国联邦各州仍有90％以上的刑事案件是以辩诉交易结案的。
辩诉交易在美国得以产生和迅速发展，并得到司法机关和民众的认同，与其社会环境、诉讼理念、其本身的制度设计等各个方面都有密切的关系，分析其发展的相关原因，可以了解辩诉交易在其“原产地”产生的环境因素，这对于后面我们分析我国现今是否有适合辩诉交易的环境，是否应该引入辩诉交易制度，能起到抛砖引玉的作用。对于辩诉交易在美国发展的原因，在众多材料基础上，笔者略归纳如下：
1、法院处理案件的压力
前面一段已经谈到，美国辩诉交易产生的一个重要的时代背景是二战后美国犯罪数量剧增。当时的情况是，面对堆积如山的案件，刑事审判体系中的警察机关、检察机关、法院和监狱都处于超负荷的紧张运行状态中。犯罪案件多如牛毛，司法资源却十分有限，所以根本没有足够的人员、经费和精力每一个案件都调查、寻找证据，都经过完整的审判程序。在此情况下，司法机关不得不在正式的审判程序外另谋途径。而此时，产生于20世纪30年代但却一直处于地下状态的辩诉交易终于有了用武之地，它以其迅速简便、高效的方式、低廉的成本和宽松的证据规则，承担起了绝大多数案件的处理，减轻了司法机关的压力，也最终使它在1970年取得了合法地位。因此，实践中案件的剧增与司法资源有限的矛盾正是辩诉交易产生的直接原因。
2、当事人主义的诉讼理念
所谓交易，则必须公平，因此也必然要求交易双方的平等性。在美国，刑事案件中的被告人与民事案件的被告并没有多大的差别，他们都可以自由的处分诉讼中的请求或标的物，这也是当事人主义的诉讼理念支持下当事人处分原则的体现，甚至作为政府和社会公众代表的检察官在诉讼中的地位也只是控诉一方当事人。检察官所做的撤消起诉、不起诉决定，尽管具有终结诉讼的效力，但其性质并不是司法机关对案件实体问题作出的司法裁判，而只是当事人的处分。这就使得刑事诉讼被告人与检察官都是一方当事人，他们之间不再存在位阶上的差别，双方的地位趋近于平等，也正是这种平等关系使他们能够成为订立契约，进行交易的主体，进行辩诉交易。
3、检察官的地位
辩诉交易既然谓之交易，那么交易的双方就必须对交易的客体拥有处分权。从表面上看，检察官和当事人一样，可以看作是控诉当事人一方，其所做的撤消起诉、不起诉决定可以看成是当事人的处分。但是我们进一步从内部看，美国的检查官为什么会具有这种相对广泛的起诉裁量权，这种权力是否有合法的来源呢？这要从美国检察官的地位来看，美国几百年的法制发展，并没有形成全国统一、上下隶属的检察系统，联邦和各州的检察机关各自独立，自成体系，检察官是地方官员，很少有来自各级政府的监督，在这种情形下，检察官行使的是一种准司法和行政权相混合的权力，检察官们在他们的辖区内享有独立的、几乎不受限制的裁量权和处分权，这种权力在很多案例中都给予了确认。也正是有了这种广泛的自由裁量权，检察官也才有了和被告人或者被告人的辩护人交易的资本。
4、法官的地位
英美法系对抗式的审判方式中，法官的地位是消极被动的，“对抗式审判实际上是一种由控辩双方主导进行，法官作为仲裁者确保双方遵守规则的竞赛(contest)。” 法官对于双方当事人都没有争议的事项，只要不损害公共和他人利益，只需给予认定。因此，法官在保证当事人“自愿和理智的”以及“具备事实的基础”后，就可以不对辩诉交易双方达成的协议进行审查而给予认可。法官并无须依职权积极主动地去查明整个案件的事实真相，因此被告人一方和检察官就有了很大的空间，有了进行辩诉交易的自由，这也是美国辩诉交易得以存在的一个重要原因。
5、心理因素
美国最伟大的法官之一，勒尼德·汉德说过“作为诉讼当事人，我们对法律诉讼的畏惧，除了疾病和死亡之外，应该超出其他任何事情。”而在刑事案件中，这种畏惧会更加强烈，因为刑事案件中不仅要经历审判时的心理压力和精神折磨，而且要面临长期的羁押等待，出于这种“对法律诉讼的畏惧”，很多被告人，特别是崇尚实用主义的美国人，在面对是认罪了事，还是经受烦琐的诉讼审判、长时间的羁押折磨，无疑会选择认罪减刑，以早日恢复自由身。
三、我国现阶段不适宜引入辩诉交易制度
“一种已存在的制度对一个社会来说可能不是最好的，但它可能是最合适的。只有达到了这一点，它才有存在的足够的理由。”可以说，辩诉交易与美国社会环境是相符合的，但是这种制度是否就适合于我国呢？我国是否应该引入辩诉交易制度呢？笔者通过对中国现今社会法律环境的分析得出：中国现阶段并不宜引进辩诉交易制度。
1、我国不存在进行辩诉交易的适格主体
首先，从理论上讲，检察官行使的是公权力，被告人行使的是私权利，权力与权利的性质并不相同。在法律规定的条件下，权力的行使包括了对合法权利的保护、对滥用权利和侵犯他人权利的制止和惩罚，从这点上看，权力是“在权利之上”的，说得通俗一点就是：权力是“管”权利的（这种管包括保护、制止、惩罚等）。因此，作为权力行使者的检察官与作为权利行使者的被告人地位是不平等的，这也就意味着他们不可能成为交易的双方。同时在我国传统的观念中，权力也是不能成为交易的对象的，这一点从行政诉讼不适用调节就可以看出。在行政诉讼中如此，以此类推，在刑事诉讼中权力更不能成为检察官和被告人的交易对象。
其次，在主张当事人主义和正当程序的美国，检察官拥有广泛裁量权，但在我国并不存在这样的条件：我国的检察官裁量权有限。首先一点是，按照我国《刑事诉讼法》第137条的规定，必须是犯罪事实清楚，证据确实充分，检察院才能提起公诉，对于犯罪事实不清，证据不足的案件，只能“疑罪从无”不起诉。而辩诉交易适用的案件主要就是检察院没有把握的疑案，正是因为由于对证据掌握不足，检察官才需要与被告人交易，才需要通过减少、减轻指控罪名、提出减刑的建议等一些让步来换取被告人的认罪，以弥补证据上、查明事实上的不足，进而起诉。我国检察官的起诉权限在“犯罪事实清楚，证据确实充分”和“疑罪从无”的束缚下，空间已经十分狭小了；接着一点，根据我国《刑事诉讼法》第142条，只有“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的”，检察官才可以决定不起诉。由此不难看出，检察官只对依法“不需要判处刑罚或免除刑罚的”才可以决定不起诉，而对于那些应该判处刑罚的罪行是没有自由裁量不起诉的余地的。因此，在我国现行的法律体系下，如果检察官想减少一些指控的罪名以换取犯有数罪的被告人的认罪答辩，即进行所谓的“罪数交易”（即辩诉交易中的第二类），则是不可能的。
2、辩诉交易弊端的凸现
辩诉交易从一诞生就伴随着反对者的声音，反对者们提出的一个最主要的原因在于：辩诉交易忽略了被害人的利益。笔者认为辩诉交易的痼疾不仅仅在于此，如何照顾到被害人的利益，如何规范检察官与被告人或者其辩护律师的交易行为，都是辩诉交易制度设计时的难题。具体的，我们不妨用以下关系图来辅助分析：
检察官-辩护律师
被害人——被告人
在美国传统辩诉交易中，检察官与辩护律师的交易是无须经过被害人同意的，而我国传统诉讼理念并不承认当事人特别是检察官的处分权，而是十分强调检察院应该维护社会及被害人利益的。因此，在关系①（即检察官与被害人的关系）中，我国的检察官必须充分考虑到被害人的利益特别是社会整体公共秩序的维护，因此我国检察官要完全抛开被害人而去和被告人或者被告人的辩护律师交易有较大的困难。即使我们进一步提出，这种交易事先必须得到被害人的同意，如果检察院在交易中没有善意地、真正地维护被害人的利益，被害人在现有体制下也找不到救济的部门和救济的直接的法律依据。而在关系②（即检察官与辩护律师的关系）中，我们不禁要担心：在腐败现象猖獗的今天，检察官与被告人或其辩护律师之间的交易之中会存在权钱交易、暗箱操作。倘若真的存在了权钱交易、暗箱操作，在法院不做实质性审查的情况下，又有谁来监督？这无疑又造就了一个有权力无制约的环境，在反腐败艰难行进、我们大力提倡改变现有体制之时，我们实在不应该再引入一个滋生腐败的制度了！况且，说的再极端一点，被告人通过辩护律师与检察官交易（即关系③），我们也不能排除辩护律师为谋私利与检察官串通、损害被告人利益的情况出现，这又是一个漏洞。经过上述分析，我们对辩诉交易制度中最主要的三个关系在我国的运行充满了担心和疑虑。确实，辩诉交易制度的痼疾在我国现今的环境下不仅会凸现出来，而且还有可能激化我国现有的社会矛盾。虽然该制度在我国现行的法律体系中运行中的漏洞有可能通过修改法律、增设制度等来修补，但是要花费的成本却远远大于该制度运行所能发挥的作用，得不偿失。
3、与司法改革的方向相悖
公正与效率是司法的两个价值目标，司法必须平衡二者的关系，而正如美国许多反对辩诉交易者所言：“辩诉交易是以牺牲社会正义和司法公正为代价的交易”，笔者认为，我们并非不追求司法的高效率，只是我国司法改革刚刚起步，司法公正还是法律人孜孜以求的司法改革的重要目标，还只是在不断的发展完善当中，人们的法律信仰也尚未建立。在我国司法公正尚未稳固之时，贸然引入辩诉交易制度，则必然引起“相同情况，不同对待”情形的出现，这无疑会加重公众对司法公正的怀疑。因此，笔者认为，权衡利弊后发现一种制度的实行无助于巩固和深化已取得的司法改革成果，那么，即使它再有效率，我们依然要对它说“不”！1而且就我国目前的诉讼实践来看，不是效率过低而是效率过高，如在“严打”时期，一些死刑犯在个别地方从一审、二审到执行也就一至两周时间，并且这种诉讼模式经常作为正面典型而见诸报刊，尽管这种做法在实际中绝大部分也是罚相其罪，罪行相当，但过分强调效率不可避免地剥夺了当事人诉讼上的权利。另一方面也造成了过多的冤假错案。
4、我国法官的职权
我国刑法的理论体系是倾向于大陆法系的，根据我国《刑事诉讼法》的规定，法官必须依据“以事实为根据，以法律为准绳”的原则来判案，因而与英美法系消极被动的法官不同，我国的法官以发现事实真相为己任，是积极主动的。而辩诉交易往往是在没有确切证据，没有弄清真相的情况下达成协议的。因此，要我国法官依据控辩双方在事实不清、证据不足情况下达成的协议对案件作出判决，无疑是违反我国法律规定的，此条件下，自然辩诉交易也就失去了存在的空间。
5、我国法律制度上的障碍
美国辩诉交易很重要的一点还在于，被告人的有罪答辩具有终结诉讼的效力。但是依据我国刑事诉讼法的规定，检察机关不仅仅是追诉机关，也是法律监督机关，在依据辩诉交易作出判决以后，一旦检察机关发现新的证据或者认为原判决“确有错误”的，还可以提出抗诉。因此，在我国实行辩诉交易制度对检察官来说可以说是“双重保险”：在证据掌握不充分的时候，可以通过辩诉交易与被告人达成协议，保证自己胜诉；在有了新的证据时，又可以通过抗诉程序来推翻原有的依据辩诉交易作出的判决。这样事实上是给检察官更多的权力和自由，使检察官在诉讼中稳操胜券。这无疑会使我国现今已经不平衡的检察官与被告人关系更加向检察官一方倾斜。
我国《刑事诉讼法》第46条“只有被告人口供，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑法”，这也是无罪推定原则的体现。但辩诉交易只要求被告人认罪即可，也就是只要有口供而不必有其他辅助证据，这明显与第46条的规定不符。而且，辩诉交易双方达成协议后，法院便不再审查证据，但是在我国，所有的证据都要经过法庭调查、查证属实，才能成为定案的根据。我国的证据规则的相关规定，是引入辩诉交易制度又一法律障碍。
6、缺乏必要的法律制度保证
在美国，有十分完善的制度使辩诉交易中当事人的权利得到较好的保障。譬如，审前程序中对犯罪嫌疑人的司法保障机制、辩护律师及时介入诉讼并广泛参与程序（会见通讯权、在场权的保障等）的机制、完善的阅卷制度或证据展示制度、被害人参与辩诉交易及时获得赔偿的程序保障、检察机关在协议中承诺的诚信性的制度保证、审查程序、一旦法院撤销该协议的结果，在其后的诉讼程序中任何一方均不得以对方在辩诉交易过程中的自认作为证据进行抗辩等等。而在我国，相应的制度尚不完善或尚未建立，我国在这些庭前程序上对当事人的保护也十分不够，因此，在我国实行辩诉交易缺乏必要的法律制度保证。
四、辩诉交易对我国的借鉴意义
1、对“坦白从宽”的思考
有人将坦白从宽称为中国式的辩诉交易，这是有一定道理的，毕竟坦白从宽与辩诉交易的第三类--刑罚交易有一定相似之处：二者的最终目标都是为了给被告人减轻刑罚。但是不能将二者混同起来，刑罚交易的前提是被告人认罪，而且一般检察官与被告人达成协议后，这种减轻刑罚一般会实现，因为辩诉交易制度中法官一般不会拒绝检察官与被告人达成的协议。而笔者认为，坦白从宽则不完全等于认罪，也可能是对犯罪事实清楚、态度良好的供诉，而且这种处罚减轻的实现取决于检察官向法官提出以及法官的自由裁量权。因此，如果检察官不向法官提出，或者法官不认同这种“坦白”，对减轻刑罚的追求也就不能实现了。因此，我国犯罪嫌疑人对检察官作出的这种行为是十分没有保障的，是缺乏法律约束的。因此有学者认为有必要借鉴美国将辩诉交易制度化、法律化的做法，也使我国坦白从宽的刑事政策法律化。笔者认为，在法律上对“坦白从宽”加以明确的区分和规定不太可能，因为什么是“坦白从宽”，犯罪嫌疑人的何种行为才算是“坦白”，“坦白”到何种程度才能“从宽”，解释上都有很大的弹性空间，法律根本无法明确，最终仍然要依靠法官的自由裁量。因此，不可能也没必要将“坦白从宽”进行所谓的制度化。
2、对我国简易程序的思考
辩诉交易是一种简易程序，我国修改后的刑事诉讼法也增设了简易程序，根据我国刑事诉讼法第174条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第222条规定，简易程序的采用在我国必须得到人民法院、人民检察院和被告人三方的共同同意，这无疑借鉴了美国辩诉交易程序中程序合意的因素，既免去了未经当事人同意而任意限制其诉讼权之嫌，也可以减少上诉或变更为普通程序的情况，起到了提高效率的作用。
另外，值得注意的是2003年3月14日，最高人民法院、最高人民检察院和司法部联合发布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见〈试行〉》（以下简称《意见》），这种普通程序简化审判方式不是一种简化程序，而只是对普通程序的简化。有人认为适用普通程序简化方式审理“被告人认罪案件”的规定就是中国式的辩诉交易，笔者则不这样认为。根据该《意见》的规定，“普通程序简化审理方式”是指对于被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审公诉案件或对于指控被告人犯数罪的案件，对被告人认罪的部分，在适用普通程序审理时可以适当简化一些审理环节。但是该《意见》第7条第3款认为“对于合议庭认为有必要调查核实的证据”“应当出示宣读并进行质证”，第8条指出适用该《意见》审理案件，要“做到事实清楚、证据确实充分”，根据这些规定，不难得出，即使控辩双方私下达成了“协议”，只要法院依职权严格审查证据，要求当庭质证以调查案件事实，则“协议”的目的即可能落空。因此该《意见》规定的普通程序简化审理方式仍摆脱不了法院依职权对事实进行查证，法院仍需在“事实清楚、证据确实充分”的前提下进行审判，也就是说控辩双方的“协议”并没有最终的效力，这与所谓的辩诉交易相去甚远。因为笔者认为，辩诉交易的本质在于控辩双方体现意志自由，即当事人的自由处分权，如果法院有太强的干涉权力，当事人的这种处分权仍要归属于法院的权力之下，就没有充分的保证，也就背离了辩诉交易的本质。由此可见，我国的“普通程序简化审理”并不能说是一种辩诉交易，只能说是借鉴了辩诉交易的某些因素，例如“对控辩双方都无异议的证据可以不用质证”、“人民法院对自愿认罪的被告人酌情予以从轻处罚”等等。
3、对检察官与被告诉讼地位的反思
辩诉交易的一个重要基础是当事人地位趋于平等，这也是当事人主义的诉讼理念的体现，借鉴这种尊重当事人的处分权和被告人的意志的平等的诉讼理念，对我国改变某些落后观念有十分重要的意义。虽然笔者并不认为，在我国检察官与被告人应该是平等的，毕竟检察官代表的是国家，行使公权力，而被告人只是一个私权利的行使者，二者之间有质的差别。但应该强调的是：我国现阶段，被告人作为私权利的行使者，相对于检察官而言，明显处于十分弱势的地位，不用说被告人的自由处分权、被告人与检察官地位平等，就是对犯罪嫌疑人的权利保障也明显不够，超期羁押、刑讯逼供、辩护律师的辩词在法庭中得不到足够的重视，这已经不仅仅是公权力与私权利差别的问题了，而是对被告人人格的不尊重、对被告人的权力保护不利了，这明显不符合一个国家法制民主化的要求。因此，借鉴当事人主义理论，改变被告人是被处置对象的观念，加强对被告人（犯罪嫌疑人）的权利特别是基本人权的尊重的保护十分必要。
4、对法官以“以查明事实真相为己任”的反思
法律上认定的事实与客观情况总是不可能完全相符的，犯罪时的场景也不可能完全被重现，再加上法律对诸如非经正当程序取得证据的排除等做法，据以定罪量刑的事实只是被法律限定在一定范围内的法律事实，法官据此得到的公正也只能是相对的公正。因此，在审理案件，特别是一些较为复杂的案件，过分强调要查明犯罪客观事实，就会使相当一部分的资源浪费在调查之中。因此，在强调“以事实为根据，以法律为准绳”指导查明犯罪事实据以进行判案，追求实体公正的同时，也要注意程序的公正。甚至有些情况下不要过分苛求对犯罪真相、细节的完全的准确的查明而更要强调程序上的公正性。
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