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冲突与选择：多数者权利和少数者权利
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[ 黄金兰 周谟 ]
有这样两个事例：
案例一、某城市，由于长期电力不足，给全体居民造成极大的不方便。有一天，市议会建议在城市A区建造一个核电站：该电站的建成会解决全城居民的用电问题，并且将提升全城居民的生活水平。但由于核泄漏的可能性，其又可能使A区部分居民陷入被核辐射的危险境地。市议会为慎重起见，就建核电站议案交由全市居民公决。最终该议案以压倒性优势获得通过。
——以切尔诺贝利核电站筹建为基础改编
案例二、某国一地区，由于种族、历史、文化原因，总是与该国的整体融合不到一块，并且经常与周边地区的居民发生各种冲突，后在联合国的干预下，该国政府通过让该地区人民全民自决的方式以6：3的总票数比例（很显然，在这里，投赞成票的属多数人，投反对票的则属少数人）通过决议，从而从本国独立出去，建立了一个新国家。
——以巴勒斯坦建国史为基础改编
熟悉有关历史的人也许会指出以上的描述是不准确的，然而，对于这两个案例的描述是否确然、客观，笔者认为，并不影响本文的展开。本文要关注的仅是：第一，在现实生活中是否经常发生以上案例中所显示的多数人权利与少数人权利冲突的事情？对于这个问题，答案毫无疑问是肯定性的。第二，在这种情况下，是选择保护多数者权利还是少数者权利？很显然的是，若固定地按照民主模式而选择保护多数者的权利，则可能会出现“多数人的暴政（tyranny of majority）”1的局面——尤其值得重视的是，谁为多数者中的一分子（或谁为少数者中的一分子）实在是个答案变化莫测的问题：在此时你可能属于多数者中的一分子，在彼时你则很可能属于少数者中的一分子。也就是说，关注并保护少数者的合理利益从一定意义上讲即关注、保护我们每一个人自己的利益。当然，如若固定地选择保护少数者的权利，则无疑等于全面否定了人类经过数千年文明发展才最终选择、并已被实践证明最有利于保障人权的民主制度。第三，为了解决第二点中提出的这个问题，有没有可能提出一种具体的模式（或说原则体系）？按照这种原则体系，在多数者权利与少数者权利发生冲突时可针对不同的具体情况分别做出选择（特别是在司法实践中），并且这种选择既能够避免多数人的暴政现象的出现又不至于全面否定现有的民主制度？
一、几个需澄清的相关问题
从一定意义上讲，多数者与少数者权利冲突问题及多数人的暴政问题与民主制度具有一种伴生关系。笔者认为，要解决这些问题，首先应就以下的四个方面进行分析、澄清。
第一，必须区分作为多数人（少数人）群体中的一员而享有的权利与多数人（少数人）作为一个群体所享有的权利。应该说，这两种权利有时候具有重合性，如本文前列案例一中的情况就是这样：在这个案例中，作为多数人群体的权利与作为多数人群体成员的权利有部分是相同的，即都包括要求社会保障的权利；但这两种权利也可能不具有重合性，如前文所举案例二中的情况就是这样：在这个案例中，作为多数人群体成员的个人权利是政治参与权；而作为多数人群体享有的权利则表现为民族自决权。对这两种权利稍作考察，可以发现它们至少有以下区别：首先，从内容上说，前者既包括实体权利也包括程序权利，而后者则更多的表现为程序上的权利。其次，从性质上说，前者具有原生属性，而后者具有派生属性。也就是说，后者源于前者并以实现前者为最终目的。最后，从效力上来看，由于群体、社会及国家乃由个人组成，因而，一方面，作为多数人群体的权利系源于其中个体的权利并应以后者为目的；另一方面，也只有作为社会成员的个人权利才可能构成公民反对政府的理由，而某一群体——只要其不是一种高于国家的组织也不是一种凌驾于社会上的组织，则其权利就不应具有对抗政府政策的效力，因为政策本身就是基于社会本位而作出的2。换个角度看，相对于群体来讲，个体总是处于相对弱势，因之采取一定的“倾斜”措施也是法治精神的应有之意。所以，在确定的领域内，前者的效力等级是高于后者的——而这正是本文对两者进行区分的意义之所在。
第二个需明确的是公民权利的可排序问题。所谓公民权利的可排序性问题即公民所享有的各项权利是否可以以一定的标准按价值位阶从高到低对其进行排列的问题。对这个问题的回答，从逻辑上讲答案当有三种：其一是认为公民权利不具有可排序性。此种观点为目前大部分学者所坚持，其主要理由就在于不同的人对各种权利的重要性具有不同的看法，如博登海默就明确宣称，“人的确不可能凭据哲学的方法对那些应得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序排列”3；其二是认为公民权利具有可排序性，但仅限于在给定的特殊背景下方能进行。持此种理论的学者认为，由于权利并不是源于抽象的人性，而是源于一个特定时代和特定民族的习惯和期望，所以这些权利的重要性也因民族、时期的不同而有不同4；其三是认为公民权利具有可排序性（此为笔者的观点）。在这三种观点中，前者的合理之处就在于其基本是以一种客观事实（即不同的人对权利重要性的看法不同）为依据，但却失之于太过绝对，并且这种观点对于我们司法实践中出现的相关问题并不能提供一种解决的可能方案——实践与理论的一大区别就在于：有时候，不管你是否能够达成共识，你都必须按照一定之模式提供一种可行的答案；中者的合理之处亦在于它亦基本揭示了一个客观事实（即权利的可排序性是必须在特定条件下才成立的一个命题），但其同样不具有实践中的可操作性：因为“特定条件”亦是一个变化莫测的问题，并且他也有意无意地将相应实践中的问题去问题化了。那么，笔者赞成权利可排序的理由何在？查尔斯·泰勒在论述各种自由的重要性时曾说，“……因为我们是有目的性的存在，因此我们必须辨别不同目标的重要性，然后在此基础上辨别不同自由的重要性” 5。泰勒此言可谓道出了为什么要对不同自由的重要性进行排序的真正理由：即，这种排序是一种“必须”——甚至可能是一种无奈。所以，在这个意义上，本文赞成哈耶克的如下说法，即“在一个社会中，……尽管过多的强调价值排序的重要性可能会导致非常不自由的后果，但是，倘若没有那些共同的价值标准，那么人们便显然不可能和平相处”6。可以说，这正是笔者持前述第三种观点的理由所在：对权利进行排序亦是一种“必须”——它是法治实践的客观需要。
基于以上认识，笔者认为，总的说来，公民权利可以作如下原则性的三级划分：第一等级的是公民因其生物属性所享有的权利（即《美洲人权宣言》序言中所谓的基本权利，其“来源并非由于某人属于某个国家，而是根据人类性格的属性”），这部分权利包括生命权、身体健康权、人身自由权、财产权、选择配偶权等，这些权利从形式上看表现为它们往往被规定在宪法或宪法性文件中。对这部分权利我们可以称之为“公民之所以为人”的权利。第二等级的是公民因其社会属性而享有的权利，主要包括平等权、人格权、政治权利、发展权及社会保障权等。这类权利虽然往往也规定在宪法中，但由于它们赖以存在的基础是一定的社会身份/关系，而社会关系又以独立的“人”的存在为基础，也就是说这部分权利以“人”的存在为前提，所以这部分权利的等级要低于第一等级，我们可以称之为“公民之所以为社会成员”的权利。第三等级的是因前两种权利派生出来的权利，主要包括自救权和申请他救权等程序性权利，我们可以称之为“公民之所以为公民”的权利——一个不享有完全救济权利的社会成员（如无国籍人）是不能称为公民的。以上对公民权利的排序表明，由于各种权利对于公民所具有的不同意义，所以，当这些处于不同位阶的权利发生冲突时，是可以进行有选择地优先保护的：一般而言，应选择保护更高位阶的权利——因为在这三个等级的权利之间实际上有一个层层递进的关系：第二等级权利以第一等级权利为存在的基础，第三等级权利又以第一、二等级权利为存在的基础。最后，关于权利的可排序性问题这一点，还需明确的是，作为多数人/少数人群体的群体权利只有可能存在于第三等级中。为什么这么说呢？这实际上已涉及到集体人权的范围问题，关于集体人权的范围问题，是一个公认的具有争议性的问题，国内学者的相关论述中，较具代表性的观点是认为集体人权包括“自决权、发展权、环境权、和平权、资源权、反核权等” 7。本文认为，所谓发展权、环境权、和平权、资源权、反核权等“集体人权”，要么完全可以以公民个体为单位进行行使（如发展权、环境权、反核权），因而并不需要将其作为一种集体人权赋予集体，否则，必然的结果就是凡是个人人权，也就是集体人权，而这显然不是倡导集体人权的初衷所在；要么则可能仅仅是公民为较好地实现某一权利而以结成集体的形式予以行使的，如和平权，若公民不以结成集体的名义行使则可能得不到很好地实现。这类权利完全不必/应赋予集体的名义，这就正如不应因为公民行使游行示威权而形成一个集体就赋予集体以游行示威权一样。总之，本文认为，只有自决权——一种仅在与其他集体（如民族）相对的语境下方有意义并且只能以集体的名义而不能以个体名义行使的权利——才是集体权的真谛所在，也只有自决权才真正符合倡导集体人权的理念。如果本文对集体人权的这个看法是合理的话，那么群体权利就当然只应属于前文所述之第三等级权利。
第三个需明确的概念是到底何为权利冲突？前不久有论者对十对“相冲突”的权利进行了一番剖析8，在该文中，作者列举了几类“典型”的权利冲突的案例，如“钢琴噪音案”、“麻将噪音案”等。但笔者认为，该文作者对权利冲突的概念并没有一个准确的理解：因为其将越界的“权利”也作为权利冲突的一方，然而，越界的“权利”还是权利吗？如我早上到公园舞剑锻炼身体当然是我的权利，但当我舞剑时用我的剑去刺伤其他晨练者时——也即当我的舞剑锻炼的权利超越正当界限而行使时，在这个界限之外的舞剑行为还能称为我的权利吗？答案是显而易见的。既然越界的权利已不是权利，那么在这种情况下，何谈权利的冲突（实际上，这种情况下的“权利冲突”是一种典型的侵权）？所以，权利冲突的前提之一是冲突各方拥有合法的权利。打个比方说，张三和李四拥有一块蛋糕A，王五和赵六拥有另一块蛋糕B。那么，就蛋糕的所有权来讲，张三只可能与李四就蛋糕A发生冲突；而不可能在张三或李四就蛋糕B主张权利时认为他们的权利与王五或赵六的蛋糕B的所有权发生冲突。权利冲突的前提之二则当然就是权利标的的相对有限性及冲突各方的权利主张的相对无限性。还以前述蛋糕A权利为例，当蛋糕A无限大以至于张三和李四都没必要进行相关权利主张或者当张三、李四中的一人放弃蛋糕权利时，可以肯定不会发生所谓的权利冲突的问题。根据以上认识，笔者认为，所谓权利冲突是指在作为权利标的的资源相对匮乏而权利各方又都不愿放弃权利时发生的一种权利竞争的现象。
在明确了权利冲突的概念之后，接下来需明确的问题就是多数者权利与少数者权利发生冲突的具体情况包括哪几种？其一，以权利冲突是否可避免为准，可以分为以下两种：〔1〕必然冲突，所谓必然的权利冲突是指引起冲突的充分必要原因在社会中是无法避免的，最典型的例子就是阶级社会中各阶级间的权利冲突；〔2〕或然冲突，即引起冲突的原因并非不可避免或虽原因是不能避免但处理适当仍可避免权利冲突现象产生的情形。前者如案例二中的情况：建立新国家并不是那种情景中的唯一选择；后者如案例一中的情况：虽然核电站的建立也许是当地社会发展不可避免的选择，但只要将核电站建于荒漠之中就是完全可以避免权利冲突的情况出现的。其二，以权利冲突的最终结果为准，可以分为以下二种：〔1〕导致多数人权利的实现程度增加而少数人权利的实现程度降低的权利冲突。典型的如前述案例一中的情况：核电站的筹建使全城居民的社会保障权的实现程度得到了很大的提高，但同时其又使A区部分居民的生命健康权的实现程度降低了很多：毕竟核辐射是一种严重危及人身健康的危险源。应该说，由于民主制度的全球推行，现实生活中大部分权利冲突的结果都是这样。〔2〕导致少数人的权利实现程度增加而多数人的权利实现程度降低的权利冲突，这种情况主要存在于“身份社会”的各种特权现象中，但并不是所有的这种情况都意味着特权现象的发生：例如刑法中“无罪推定”制度的实施就增加了犯罪嫌疑人（在一个正常的社会中，这一类人应该是属于少数人）的救济权利，但同时却也使社会上可能受犯罪伤害的守法公民（即多数人）的权利得不到及时的救济，甚至得不到救济——在这里，显然不能说有特权现象的发生9。在这里，作出第一种区分的意义在于，本文后面所提出的模式仅针对必然性的权利冲突，对于或然性冲突则不适用；作出第二种区分的意义则在于一方面加深对权利冲突的剖析，另一方面也便于后文模式的建构。
二、已有的相关典型理论
应该说，在人类社会开始普遍实行民主政治制度以来，多数人与少数人权利冲突这个问题是引起了社会的关注的：如，我们经常可以听到各国各级政府在宣称“少数服从多数”的同时总是宣称“兼顾少数人利益”；而在学术界也有不少学者进行了卓有成效的探讨，最典型的有如下几种理论：
第一种是美国联邦党人麦迪逊的“分割与均衡主义理论”。这种理论以马基雅弗利主义的政治理论核心“冲突是政治和自由的基础”为基础，认为为了保护少数者的权利同时又实行民主制，最好的方式就是要尽可能地保持利益的分化及各种“党争”的出现——因为唯有这样才能做到各种社会力量间的制衡，并进而抑制各种专制（如强者对弱者的专制，当然亦包括多数者对少数者的专制）10。应该说，这种理论在美国确实取得了成功，但其最大的不足就在于它可能仅仅适用于美国：由于历史性原因，这个国度的公民自始就具有强烈的民主意识，并且他们一直就没有将国家利益、社会公益放在一个首要的位置，而将个人自由（主要是柏林所谓的“消极自由”）当作是政治生活的最重要目标。笔者认为，这种过分强调个人消极自由的理论，虽然在很大程度上能够保护少数者的利益并同时不影响民主制度的推行，但并不值得提倡，特别是其根本不适合在我们这样一个以奉献为美德的国度施行；而且，这种理论也确实具有一定的不足——正如有的学者所批判的那样——“他（麦迪逊）放弃了博爱的忠诚和团结，为了追求私人利益而放弃了公民身份的责任”11。
第二种是卢梭、西哀士等学者的“公意说”。这种理论认为由于人类从自然状态进入社会状态时所签订的社会契约体现的是全体人民的“公意”，而国家又是根据这种公意进行运作的，所以，从根本上说，只要所有人服从公意、服从社会契约（如有人不服从则可根据公意强迫其服从），则不可能会有权利冲突的问题12。很显然，这种理论如仅从逻辑上讲确实解决了本文的中心论题——因为在公意之下根本就无所谓权利冲突的问题。但很显然，这种理论失之于乌托邦色彩太过浓厚：那种既能维护每个人合理利益又能维护整个主权国家合理利益的公意在现实中真能形成吗？可以说，一方面，这种理论实际上只是达到了一种“掩耳盗铃”的效果，而并没有解决对少数者权利保护的问题：因为它根本不承认有所谓与公意相抵触的少数者权利存在。另一方面，这种理论还可能加剧对少数人权利的损害，因为正如许多学者所已经指出的那样，卢梭的公意说实际上已经断绝了少数者权利得到实现的可能性：因为公意是既然被冠以“公”因而是必须被遵守的——在实践中公意又往往是依据多数人意志而确立的。
第三种是由罗尔斯首创并由德沃金具体化了的“平等的正义观”。罗尔斯认为，在一个民主的社会里，不能以任何理由——即便是集体目标——对个人权利（特别是政治权利和人身财产等方面的基本权利）进行侵犯，而德沃金据此提出了在法治框架内以保障少数人权利为目的的“作为整体的法律观”13的理论。这种理论的可取之处在于它具有实践中的可操作性：因为德沃金的“作为整体的法律观”本身就可看作是对英美审判实践的分析14。但也正是因为这样，所以它又失之于太过“英美化”——即使可能有效，也只能在具有能像英美法系中那样运用案例法的大量优秀的法律执业者存在的社会中才有可能推行。而且由于这种理论并不是针对防止多数人的暴政问题而提出的，所以其对于相关的一些其他问题关注得也不够。
以上的简单分析表明，已有的相关理论均或多或少地具有一定的不足。那么，多数者与少数者权利冲突这个问题到底有没有正解？
三、结论
在澄清了前述四个问题后，结合已有的几种典型理论，在下文中，笔者将针对多数人权利与少数人权利冲突的问题构建一个选择模式（即原则体系）。在这里，需首先明确的一点是，本文所构建的仅是一个“原则”体系，而所谓原则，从法学的角度讲即“一种用来进行法律论证的权威性出发点……在所有法律原则中，没有任何预先指定的具体事实状态，也没有赋予确定的具体法律后果”15，并且“原则所针对的是制度”16，也就是说，本文这里的选择模式仅仅是为创制具体的法律制度提供一种理论性、抽象性基础，而不是直接为相关现实提供一种规范体系，同时，笔者也无意否定有关操作者在这些原则前面的主观能动性，更无意否定在执行过程中可能会出现一定的例外——因为从一定意义上讲，原则本身就意味着例外。
具体说来，这个模式包括以下几个方面：首先，应坚持冲突的必然性原则。也就是说，本文这里设计的模式仅针对数个合法权利之间的必然冲突，而对于那些非法“权利”与合法权利之间的“冲突”或那些或然性权利冲突并不予以关注：因为前者压根就不是权利冲突，而只是一种典型的侵权情形；后者则完全可以通过其他的合理方式避免冲突的产生。当然，坚持冲突必然性原则除了可以澄清理论上的上述问题外，在实践层面也颇具正面意义，因为如果我们将那些本不应属于权利冲突的各种“冲突”情形（包括侵权现象和或然性冲突）都纳入权利冲突的范围内，其必然的结果就是社会生活中权利冲突现象的大量增加。而若这种关于权利冲突现象大量存在的错误认识作为一种普遍性的观念进入到了公民的法律意识层面，则必定会导致公民对法制体系设计之合理性的怀疑，这种怀疑又必定会导致公民法律信仰的动摇——而公民若没有较稳定的法律信仰，根据法学界的一个共识“法律信仰是法治社会最坚固的支撑系统17”所必然得出的结论就是社会法治的沦丧。
其次，应坚持高位阶权利优先保护原则。所谓高位阶权利优先保护原则就是指当发生冲突的多数人权利与少数人权利是分别处于按本文前述之标准进行划分的不同位阶时，则不论处于高位阶的权利是多数人的还是少数人的，均应选择保护该权利。坚持该原则意味着在案例一中，假如发生的冲突是不可避免的话，那么，由于彼时少数人的生命、健康权利与多数人的社会保障权利、发展权利是分处于第一等级和第二等级的权利，所以，应选择保护少数人的权利，而放弃对多数人权利的保护。之所以要坚持优先保护高位阶权利，原因正如本文前述：低位阶权利以高位阶权利为存在的基础——公民失去高位阶权利也必定意味着失去了低位阶权利，但公民失去低位阶权利则由于该低位阶权利赖以存在的高位阶权利尚存而仍有可能得到一定的救济。在实践高位阶权利优先保护原则的过程中若遇到处于同一位阶的多数人权利与少数人权利发生冲突18时应选择保护哪一群体的权利呢？答案当然是保护多数人权利。因为既然权利冲突不可避免，也就是说彼时必须有所选择，那么，与其放弃多数人权利，当然不如放弃少数人权利——其实这正是现代民主制度的合理内核所在。此种情况的典型案例就是前文案例二：选择反对独立的公民与选择支持独立的公民间发生冲突的权利是处于相同位阶的，所以按照民主原则选择保护多数人权利当然是更合理的。需进一步说明的是，即使是在此种情形中，也应尽可能提供合理的救济措施给少数人群体（仍以案例二为例，就完全可以允许该少数群体中的成员选择加入原国家还是新独立的国家中），以最大限度地保障人权。
最后，应认真对待作为多数人/少数人群体成员个人权利与相对应的另一群体（即少数人/多数人群体）权利发生冲突的情况——具体说来包括以下四种：第一，发生冲突的作为多数人群体成员的权利与少数人群体的群体权利处于相同位阶；第二，发生冲突的作为多数人群体成员的权利与少数人群体的群体权利处于不同位阶；第三，发生冲突的作为少数人群体成员的权利与多数人群体的群体权利处于相同位阶；第四，发生冲突的作为少数人群体成员的权利与多少数人群体的群体权利处于相同位阶。很显然，在第二、四情形中，根据上述高位阶权利优先保护原则，应选择保护处于高位阶的权利，而不论其属于个人还是群体；而在第一、三情形中，由于集体权利只有可能存在于第三等级的权利中（如本文正文第四段所述），所以根据公民个体权利优先的原则（本文正文第三段已论证），当然应选择保护群体成员个人的权利，而不问该成员属于少数人群体还是多数人群体。
可以说，如果按照由这三个原则所组成的权利选择体系来处理多数人权利与少数人权利发生冲突的情形，是基本能够避免各种问题的出现的：因为它既能够坚定普通公民的法律信仰（原则一），又保留了民主制度的合理内核（原则二），还能够避免多数人暴政的情形出现（原则二、三）。
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