独立董事最早起源于20世纪30年代的美国。作为现代公司治理的一个重要内容，独立董事制度在世界范围内受到广泛关注。一般来讲，独立董事是指具有完全民事行为能力，不是任职公司的管理人员和执行人员，并且与该公司没有实质性的直接或者间接的经济利益交换关系的董事。中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）中规定，上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。他既不代表个别股东，也不代表公司管理层，他只为公司整体利益着想。尤其值得强调的是，独立董事通过制衡大股东甚至控股股东及代表其利益的董事利用其持股优势和在董事会中强势地位损害公司利益的行为，从而维护——尽管不只代表——中小投资者的利益。独立董事则在公司战略制订、重大问题解决、监督、董事的任命和报酬等方面发挥着重要作用。独立董事制度作为公司治理中的一种有效制度，在国际上已经成为一种潮流。目前，国际上独立董事的发展呈现以下特点：

1、独立董事在董事会中的绝对数量在逐渐增多，相对比例也越来越高。世界经济合作与发展组织“1999年世界主要企业统计指标的国际比较”报告中专门列项比较了董事会中独立董事成员所占的比例，其中美国是62%，英国34%，法国29%。独立董事的重要性由此可见一斑。

2、独立董事制度的实施越来越走向规范化和统一化。尽管各个国家对实施独立董事制度的具体要求有所不同，但是各国对独立董事制度的规范，尤其是其中定性的规范，却有诸多相同之处。同时，诸多国际组织也已经对独立董事制度的发展也发挥着重大的影响。比如世界经济合作与发展组织的《OECD公司治理结构原则》就已经对许多国家的公司治理产生了重要的积极影响。

3、对独立董事功能的评价越来越科学和理性。在社会信用体系比较发达和比较健全的国家，长期以来所形成的社会评价机制对独立董事效用的评价越来越理性，这对独立董事制度的完善和发展会起到重要作用。

当前，我国公司治理正处于这样的困境：一方面上市公司股权机构不可逆转地朝着股权多元化的方向发展，另一方面，作为现代公司制度中的一个基本原则，资本多数决使中小股东对公司经营管理的参与望而止步，因此，以国有股“一股独大”为特色的大股东甚至控股股东控制下的内部人控制问题相当突出，在有些情况下上市公司中引入了独立董事制度，试图以独立董事的独立性为基础，通过独立董事在公司监督机制方面发挥的作用进一步完善我国上市公司的治理结构，促进上市公司更加规范地运作。1997年12月中国证监会发布的《上市公司章程指引》中，对有关独立董事制度及独立董事的任职资格作出了初步的规定。尽管那只是一个“选择性条款”，但是对独立董事制度移植到我国起着开创性作用。1998年，发行H股的公司按照香港联交所的要求设立独立董事。1999年3月，国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》第一次对独立董事在上市公司董事会中所占的数量和比例作出明确规定。而在2001年8月16日中国证监会颁布的《指导意见》中，则比较全面地规定 独立董事制度的诸多规则，包括独立董事的绝对数量和相对数量、任职条件、独立性要求、提名和选举程序、独立董事的作用和职责、独立董事的工作条件等。这是目前对上市公司独立董事进行规范的纲领性文件，这也意味产着我国已经将独立董事制度的建设纳入制度化的轨道。资料表明，至2001年6月1日止，沪、深两市试行独立董事制度的上市公司有56家，占上市公司总数的4.92%；独立董事的人数有103人，占全部公司董事人数的0.99%，占所属上市公司董事数的25.3%。在上市公司中建立独立董事制度的目的就是要提高上市公司治理水平，有效防范大股东“一股独大”，保护中小投资者的利益，使上市公司和证券市场健康发展。

尽管我国在建立独立董事制度方面已经作了一些有益的探索，认识到了独立董事独立性是该制度的精髓所在，但是目前我国上市公司独立董事制度的建设仍然相对滞后，我们在对独立董事制度移植的过程中，应充分考虑我国的实际情况，注意消除那些可能对独立董事发挥作用造成消极影响的因素，比如独立董事的产生应该遵循什么样的程序？

在董事会中引入独立董事的目的在于发挥独立董事的独立性作用，但是独立董事的产生程序会对独立董事产生重大影响。为此我们必须确定独立董事的提名、选举程序。我国上市公司股权的集中程度相当高。从整体上看，我国上市公司中，国家股比例高达54%，70%以上的上市公司有控股股东。控股股东控制了股东大会，从而控制了董事会的选举。董事会成员70%左右来自于股东单位的派遣，来自第一大股东的人数超过董事会总人数的50%。66.7%的独立董事独立性保持及其职能的发挥和实现有着非常重要的影响。股权的分散和股权的集中都在相当大的程度上决定着上市公司独立董事制度的设计和实施。相对而言，高度集中的股权结构会比高度分散的股权结构更能给独立董事制度的实施产生负面的消极影响。其原因在于公司法理中资本多数原则的确立和运用。作为股份公司股东大会的表决规则，资本多数决原则的实质在于股东的表决权以其所持有的股份基础，并与其所持有的股份数量成正比关系，从而在股份公司中对重大事项的决定权多由公司中持有多数股份的股东所掌握。尤其是对公司董事会成员的选举，大股东在决定公司成员方面所产生的影响是不言而喻的。独立董事作为董事会的成员之一，在选举过程中受到大股东的影响也是不可避免的。

正因为独立董事将可能会受到来自大股东影响，独立董事要充分保持其独立性，首要措施就是要完善独立董事的产生程序。尽管资本多数决原则是股东平等原则的必然要求，同时也是这一原则的重要体现，但是由于其所带来的负面效应，尤其是对独立董事独立性的初始具有和正常维持所产生的潜在威胁，使得我们有必要在尽量遵守这一公司法理基本原则的前提下在某些方面对其负面效应进行克服，从而达到使独立董事在其被作为候选人提名、与选举以及任职后的工作中能够保持应有的独立性。

1、独立董事的提名

独立董事的提名程序，是决定独立董事能否具备独立性的重要因素之一。《公司法》规定，董事由股东大会选举和更换，但对董事的提名方法和程序没有作出规定。但是，在我国，多数上市公司的第一大股东具有绝对或者相对的控股权。控股股东控制了股东大会，从而控制了董事会的选举。上海证券交易所的调查研究表明，目前我国上市公司中有56.8%的公司的新董事由大股东提名，有34%的公司的新董事由董事会提名。从董事会成员的来源看，可以发现以下几个变化趋势：①接受调查的公司自上市以来，股东单位派遣的董事人数基本上没有大的变化，其在董事会中所占比例保持在70%左右，但来自第1~3大股东的人数有逐步上升的趋势；②政府部门派遣的董事人数有逐年下降的趋势；③来自关联单位的董事人数呈逐年上升的趋势，其中，来自有股权关系的关联单位的董事人数占较大比例，其次是有业务关系的关联单位的董事人数，最后是有债权关系的关联单位的董事人数。平均而言，来自第一大股东的董事人数已超过董事会总数的50%。上述调查结论显示史国上市公司中存在较严重的大股东超强控制现象。大股东不仅可以影响股东大会的决议，还可直接决定董事人选或通过控制董事会和股东大会来决定董事人选，从而使董事会成为大股东代表会。这样，大股东就很容易在获取自身利益的同时侵害其它股东的利益。由此导致我国上市公司治理的主要问题是：大部分公司股权过于集中，董事的推选机制决定了董事代表委派股东的利益而不是全体股东的利益，缺乏保护中小股东，特别是公众股东的机制。这是我国上市公司屡屡出现重大问题的制度性原因。因此，有必要在董事会结构的多元化和独立性上采取措施，以切实维护中小股东的利益和对证券市场的信心。从某种程度上讲，独立董事制度在我国的移植正是为了解决这一问题。

正因为上述原因，独立董事的提名也就显得尤为重要。独立董事的产生过程从提名阶段就必须考虑使其能够摆脱大股东的影响而具有必要的独立性。如果独立董事是由大股东提名并由大股东选任的，则他们一般都倾向于与大股东利益保持一致，如果独立董事由部分或全体中小股东提名或选举，则他们在表决时自然会维护中小股东的利益，且也会毫无顾忌地公开反对和制止大股东和经营者损害广大中小股东利益的行为。因此，独立董事应由中小股东或者中小股东的代言人提名及选举产生。如果独立董事的提名和任命仍旧是按照以前董事的提名和任命办法来产生，即在大股东操纵下产生，这样产生的独立董事能否起到这一制度设计的目的，是大有疑问的。通过这种方式产生独立董事的机制不过是对大股东推举的普通董事模式的效仿，若允许这种状况存在，将会使大股东侵犯中小股东利益的某些做法更具隐蔽性和“合法化”。这就要求独立董事的提名不能采取《指导意见》中“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，…”规定的提名方式。在外国成熟的公司制企业中，董事会下一般设有提名委员会，成员主要由独立董事组成，并由独立董事担任主席；提名委员会就董事会规模和构成向董事会提出建议，建议新董事和公司高级管理人员的提名程序，向董事会提名董事和公司高级管理人员的候选人。只有提名委员会提名的董事候选人，才能提交股东大会讨论和任命。提名委员会应确保所有董事和公司高级管理人员的聘任程序公正、透明。这些采取提名委员会的形式来选任独立董事的规定显然是一种比较科学的制度。也正是这种制度，在美国董事提名方面的实践中存在这样一个众所周知的事实，即在选举公共公司董事的压倒性多数中，公共股东只是投票赞成公司法定提名委员会推荐的人，而且更多的提名委员会包含了多数独立董事。这对于我们来说，很有借鉴价值。

尽管这种由提名委员会进行独立董事候选人提名的机制可资借鉴，但在我国，它还没有解决上市公司首次聘任独立董事以组成提名委员会时的操作程序问题。在我国，既然维护公司整体利益、防止中小股东利益受到大股东的损害成为独立董事的重要职能，那么，在对第一届董事会中的独立董事进行提名时，就应当充分发挥中小股东的作用。可以采取的方式：一是由一定比例的中小股东代表从中国证监会公布的独立董事人才库中以一定比例的差额挑选出适当数量的独立董事人选作为候选人提名，提交股东大会讨论，引入累积投票制进行选举。甚至，为了充分体现中小股东的意志，对第一届董事会中的独立董事人选进行投票选举时，仍然只由中小股东进行，从而把大股东，尤其是控股股东排除在外。二是，也可以在中国证监会的主持和指导下成立专业的独立董事协会，而该协会的职能主要在于负责管理独立董事人才库；向需要选任独立董事的公司在公开、公平、公正的原则下按照一定比例的差额向公司中小股东推荐独立董事候选人人选，以及根据独立董事制度的实施情况需要承担的其他职能。

2、独立董事的选举

独立董事候选人提名结束后的选举更加为上市公司各个利益团体所关注。根据上海证券交易所的调查，有79.3%的公司的新董事人选最终由股东大会选举决定,有10.6%的公司的新董事人选最终由董事会选举决定,另有8.5%和1.6%的公司的新董事与董事会其他成员站在同一条利益战线上，这种模式下产生的独立董事，其独立性恐怕是要大打折扣的。

那么独立董事应当通过什么样的程序选举产生才能最大限度地使其在产生之初就具有独立性呢？为避免独立董事的选举流于形式，可以考虑这样几种方法：

（1）以上述合理的提名机制为基础，以差额选举为原则，独立董事必须采取适当措施对大股东尤其是控股股东依据资本多数决原则拥有的表决权进行适当的限制。措施之一，可以考虑实行累积投票制，以便在股东大会选举独立董事之愿望成为可能。如果累积投票实施成功，则会在一定程度上以独立董事为依托平衡大股东尤其是控股股东与中小股东之间的利益冲突。措施之二，可以根据实际情况对大股东尤其是对控股股东的表决权进行限制的方法。某些情况下，这还可以作为累积投票制的辅助措施。因为在现代股份公司中，当中小股东与大股东所持有的股份数量相差悬殊时，中小股东即使享有累积投票权却仍然无法将其意志通过股东大会表现出来，这是由累积投票制的特点（其实施是以中小股东持有一定数量的股份为基础的）决定的，尤其是在目前我国证券市场44.9%的上市公司其第一大股东持股数量超过50%的现实状况下,为了在独立董事的选举过程中使独立董事独立性免受大股东尤其控投股东影响,借鉴这一措施似乎更具实际意义。

（2）设立一个由独立董事组成的独立董事临时提拔委员会，并由股东大会授权该委员会，在现任某独立董事不具备其任职条件时，由该临时提拔委员会暂停该独立董事的职务，并参照上述提名程序选出独立董事人选，进而任命其为临时的独立董事，以便防止对不称职的独立董事停职后，到新的独立董经股东大会选举产生之前独立董事职位空缺的现象。

梁小平  山东如意集团公司法律部主任