就业歧视是一个世界性问题，在世界不同国家和地区不同程度存在，我国亦不例外。2003年中国发生的许多热点事件都与就业歧视有密切的联系，然而从我国目前立法现状看，对就业歧视问题的规范少之又少且可操作性不强。本文旨在通过对就业歧视的概念、在我国的主要表现形式，以及就业歧视与用人单位用人自主权之间的区别等问题的分析，指出我国立法的不足，并借鉴国外先进的立法经验，对我国反歧视法律的完善提出了一些思路和建议。

一、 就业歧视的概念分析

　　就业是一个劳动者实现其生存与发展的必要条件。对就业的限制往往会造成对一个人基本生存权和发展权的限制。因此，大多数国家的宪法从保护人权的角度出发，将平等就业权规定为一项基本的宪法权利。我国《宪法》第42条明确规定：“中华人民共和国公民有就业的权利和义务。”“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”宪法的这一规定不仅确立了公民有劳动的权利，而且为公民实现平等就业权提供了保障。为了将宪法权利具体化，我国《劳动法》第12条规定：“劳动者的就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”禁止就业歧视在我国劳动法中被正式确立。但是我国《劳动法》只是以列举的方式将四种歧视规定为就业歧视，在现实生活中出现的其他歧视是否构成就业歧视，是否应为法律所禁止，就无法从《劳动法》中找到依据。

　　对于就业歧视的概念国内大部分的学者直接援引了国际劳工组织关于《就业与职业歧视公约》中对歧视所下的定义，即“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。”同时“有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织（如果这种组织存在）以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠”也是歧视。显然这一概念比我国《劳动法》中对就业歧视的规定更为具体，但它仍是以列举的方式解释就业歧视，无法揭示歧视的本质。另外公约规定“一定职业内在需要的任何区别、排斥或特惠不构成就业歧视”，这使得现实生活中，职业的内在需要成为用人单位为就业歧视寻找的最有利的借口。因此有必要对就业歧视的概念进行深入的分析，以明确其法律意义。

　　笔者认为，就业歧视与用人自主权是一对不可分离的概念。要了解就业歧视的本质就应该将其与用人自主权联系起来进行分析。就业歧视作为一种区别对待其实并不具有贬义的色彩。在市场经济条件下，劳动力作为一种商品进入市场，用人单位作为买方自然有选择的权利，即用人单位有用人自主权。在我国目前劳动力市场供大于求的情况下，用人单位制定一定的用人标准，以所需职业的内在需要出发对不同素质的劳动者实行区别对待、形成优胜劣汰是市场经济发展的必然要求。问题的关键在于用人单位的用人自主权必须符合一定的规范，不能无限的扩大，不符合规范的用人自主权就构成就业歧视。那么以什么标准来区分用人单位的用人自主权和就业歧视呢？笔者认为应遵循以下原则：

　　首先，可以把社会上用人单位所称的用人自主权分为职业要求的用人自主权和非职业要求的用人自主权。职业要求指从事一种职业所必须具备的条件。笔者认为只有职业要求的用人自主权才是法律认可的，因为职业的内在要求是用人自主权的权利源泉，一个用人单位之所以可以对劳动者区别对待，就是因为一个特定的职业需要用人单位寻找一个最适合的劳动者。所以，非职业要求的用人自主权是没有存在基础的，以此对劳动者劳动能力提出的限制就构成就业歧视，而不是用人自主权的体现。

　　其次，劳动者的劳动能力分为先天能力和后天能力两种。前者指人与生俱来或无法通过后天努力改变的能力，如人的性别、健康状况、血型、民族等。后者指可以通过人后天的学习和实践获得的能力，如个人的学历，技能，工作经验等。由于人类天生都是自由、平等和独立的，正如美国《独立宣言》所宣称：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”所以无论一个劳动者的先天劳动能力如何，其基于先天劳动能力所获得平等就业权不应受到侵犯，一般来说用人自主权对劳动者的先天劳动能力进行限制即构成就业歧视。但是，用人单位对后天劳动能力的限制一般不构成就业歧视。因为平等就业权是一种资格权，只赋予劳动者平等地参加就业资格权，只赋予劳动者平等地参加就业的资格，并不能保证劳动者都获得自己理想的职业。一个劳动者实际从事的职业与其后天劳动能力密不可分，为了挑选更优秀、更适合某一职业的劳动者，用人自主权可以对劳动者的后天劳动能力提出要求，从而提高自己的劳动生产效率，创造更大的价值。但这种区别对待也必须以职业需要为前提，用人单位脱离职业需要对劳动者后天劳动能力提出限制也构成就业歧视。

　　前文已论及劳动者基于先天劳动能力的劳动资格是平等就业权的保护范围，但在现实生活中确实有些职业需要对劳动者的先天能力进行限制（如飞行员、模特儿等），在这种情况下，用人单位必须履行更严格的义务才能行使用人自主权。法律应规定用人单位必须履行公示的职责，详细说明这种限制的必要性和合理性，未经公示不得对抗劳动者。在涉及面较广的行业还应报请行业或政府主管部门批准。

　　为便于理解，笔者将以上论述以表格的方式图示如下：

用人单位有基于职业内在要求的用人自主权

用人单位没有基于职业需要的用人自主权

对先天劳动能力限制

公示后不构成就业歧视

构成就业歧神

对后天劳动能力限制

不构成就业歧视

构成就业歧视

　　同时由于用人单位是否基于职业内在要求行使用人自主权在实务操作中往往是一项很难判定的事实，所以法律必须在程序上赋予劳动者申诉的权利，并具合理的分配双方的举证责任。用人单位在招用劳动者时，应详细列明应聘劳动者所需条件，对于先天劳动能力的限制应原则上推定构成就业歧视，除非用人单位有反证证明，即用人单位要承担举证责任。对于后天劳动能力的限制，应原则推定用人单位不构成就业歧视，但劳动者能证明自己的能力缺陷不会对所从事职业产生影响的，用人单位就不能限制劳动者的平等就业权。

二、对我国就业歧视现状的分析

　　前文已经对就业歧视的概念进行了现论上的分析，下面笔者想联系我国目前存的比较普遍的几种就业歧视现象，进一步对就业歧视进行论述。

　　对于我国目前存在哪些歧视，歧视是否严重理论界的观点表现出非常大的差异性。笔者认为我国目前存在的比较严重的就业歧视主要有以下几种：

（一）性别歧视

　　性别歧视是一个世界性问题。我国劳动法虽然明确规定妇女与男子有平等的就业权利，但在现实生活中，由于女性自身的生理特点和人们观念的偏差，用人单位往往对女性就业进行各种限制。如在招聘广告中限制应聘者的性别；在聘用女性时与其签定一定时期禁止生育的协议。即使没有明确限制，用人单位面对同等条件的员工时往往“男性优先”。据统计2000年末，在18至64岁的城乡女性就业比例（调查前一周内从事有报酬的工作或劳动）为87.0%，比男性低了6.6个百分点。城镇女性18至49岁的青年女性在业率为72.0%，比1990年降低了16.2个百分点。国企职工专项调查数据表明，国企下岗女工普通感到再就业困难，他们中有49.7%的人认为自己再就业时受到年龄和性别歧视，比下岗男工高18.9个百分点，女性就业压力巨大。

（二）户籍歧视

　　户口制度在我国成为就业歧视最好的挡箭牌。它主要表现在两个方面：第一是对持农村户口的劳动者的歧视。不少大中城市对农民工进城务工设置重重障碍，广大民工只能以降低工资而获得工作，民工权利无法得到维护。第二是对待外地户口的劳动者的歧视。一些地方政府为增加本地劳动力的就业机会，一定程度地限制外地劳动者参加就业。外地人员就业往往需要繁琐的手续，用人单位要为其支付一定的成本，因此许多企事业单位，行政机关甚至司法机关均将本地户口作为重要的录用或者优先录用的条件，这造成了人才无法更大范围的流动，优胜劣汰无法实现。有学者认为户籍歧视是中国最严重的就业歧视，它是一个族群对另一族群的歧视，它为了小部分人的利益侵害了大部分人的利益，因此反户籍歧视是我国必须解决的一个问题。

（三）年龄歧视

　　我国法律明确规定了就业年龄和退休年龄，但许多用人单位以自身发展需要为理由，在招用员工时提出了苛刻的年龄条件，使有能力从事某种职业的人无法获得理想的工作。上海市政府为了扩大就业，特地开展了“4050”项目（即采取各种措施帮助女性40岁左右，男性50岁左右的人员就业，这从一个侧面反映了我国年龄歧视的严重性。其实，在目前的就业环境下，人才流动速度极快，劳动者一生只为一个用人单位工作的情况正逐步减少，劳动合同约定的劳动期限也越来越短。同时我国的社会保障体系已逐步社会化，用人单位不会因招用年龄较大的员工而增加自己的社保负担。因此，用人单位对劳动者就业年龄的限制不仅根本无法达到用人单位预期的目的，而且使一些具有丰富知识和技能的劳动者无法找到工作或者获得提升，浪费了社会资源。

（四）身材条件歧视

　　这些歧视包括对身高、体重等条件的歧视，在我国由以对身高的歧视最为突出。蒋韬诉中国人民银行成都分行招录行员身高歧视行政诉讼案，被人称为“中国宪法平等权第一案”在社会上引起轰动。我国公务员体检标准中要求男性公务员要高于一米六零，这无形中为其他用人单位招用员工提供了不良的暗示，使许多身材矮小的劳动者就业受到限制。当然确实有些职业需要对劳动者的身材条件提出特别的要求，但目前社会上大多数用人单位只是以肥胖或矮小者形象不佳为理由拒绝他人参与就业，而这种限制与其工作能力没有必然的联系，仅是用人单位自己的喜好。

（五）健康歧视

　　健康歧视可以分为两种，一种是对残疾人和身体有缺陷的劳动者的歧视。目前有许多用人单位拒绝录用残疾人，其实许多残疾人能从事力所能及的工作，其中的一部分还有较高的专业特长，所以残疾人作为一个弱势群体，国家的法律应给予其倾斜保护，规定用人单位不能以身体残疾为由，拒绝录用残疾劳动者。另一种是对有隐性疾病的劳动者的歧视，在我国主要表现为对乙肝病毒携带者的歧视。2003年被一些媒体称为占中国人口近10%的乙肝病毒携带者的“反歧视年”。许多病毒携带者对不公平的体检标准提出了质疑，认为目前许多用人单位，包括公务员的体检标准侵犯了自己的合法权益。

　　对乙肝病毒携带者的歧视是一种新型的就业歧视，其涉及到用人单位的知情权与劳动者的隐私权之间的冲突。用人单位认为乙肝病毒携带者有将疾病传染他人的可能性，因此为保护本单位员工的利益，用人单位有权利了解劳动者的身体健康壮况，拒绝录用乙肝病毒携带者。正是这个理由剥夺了近一亿人追求幸福生活的权利。其实这个理由看似合理，却犯了一个逻辑错误。因为只有证明限制某种疾病携带者就业能够减少这种疾病的传播，这个限制才是合理的。如“非典”时期对“非典”病人的隔离。但我国《传染病防治法》并未要求对乙肝病人要强制隔离。这说明乙肝病毒携带者有参加社会生活的权利，其中当然包括就业的权利。与乙肝病毒携带者一起工作传染乙肝的可能性与在其他社交活动中传染乙肝的可能性几乎相等，限制乙肝病毒携带者就业并不能减少乙肝的传播。因此乙肝病毒携带应为劳动者隐私权保护的范围，不受用人单位知情权的限制，在用工体检时检查乙肝病毒是对乙肝病毒携带者人格的侵犯。
如果以本文对就业歧视所作的分析，以上五种现象都是对劳动者先天劳动能力的限制，而且这些限制与职业的内在需要没有必要的联系，用人单位也没有经过公示与告知程序，所以这些现象是典型的就业歧视，需要法律加以规制。

三、 就业歧视的法律规制

　　提出问题是为了解决问题，对就业歧视进行分析是为了更好地通过法律解决就业歧视问题。然而我国目前的法律对就业歧视问题的规定十分原则，可操作性不强，这就为用人单位规避法律创造了条件。

　　在我国出现的比较有影响力的就业歧视案件中，受到歧视的劳动者较多地采用两种途径维护自己的合法权益。一是通过行政诉讼的途径，认为用人单位侵犯自己的平等就业权（如蒋韬诉中国人民银行成都分行招录行员身高歧视行政讼案，张先著诉安徽芜湖市人事局对乙肝病毒携带者歧视行政诉讼案）。但采用这种途径的劳动者往往面临着主要的法律依据不足的困难。由于我国反就业歧视立法的不完善，劳动者主要的法律依据是我国宪法中关于平等权的规定，但在我国，宪法还无法成为法院裁判案件的直接依据，因此劳动者无法找到合理的法律以维护自己的合法权益。第二种途径是以要求全国人大对某些行政规范性文件进行违宪审查的方式进行（如针对目前普遍存在的对乙肝病毒携带者的歧视,1161位公民书面要求全国人大对公务员体检标准进行违宪审查）。但违宪审查要经过严格的程序，往往需要很长的周期，因此很难及时地保护劳动者。

　　在我国目前的法律部门中，劳动法是反就业歧视最主要的法律。但是受到歧视的劳动者较少采用劳动仲裁或劳动者诉讼的途径解决就业歧视问题。这说明我国劳动法在反就业歧视上仍存在不少缺陷。首先，我国劳动法的调整对象过于狭窄，国家机关工作人员、事业单位工作人员等群体无法受到劳动法的保护。其次，由于我国当前法律规定的劳动争议受案范围，均以劳动者与用人单位已经订立书面劳动者合同或建立事实劳动关系为基本前提，从而未包括就业争议在内。这也就意味着，在现在的法律框架下，歧视问题并不能得到有效的救济。第三，对就业歧视缺乏严厉的法律制裁措施。由于没有明确法律责任，劳动者往往无法通过诉讼获得赔偿。

　　由此可见我国反歧视立法的不足，使劳动者无论是通过行政诉讼还是劳动诉讼亦或是违宪审查都无法获得有效救济，这是造成就业歧视蔓延的重要原因。因此笔者认为为限制就业歧视应尽快制定完善《反歧视法》，以维护劳动者的宪法权利。

　　在未来的《反歧视法》中，首先要明确就业歧视的概念，对就业歧视进行定义时要揭示其本质而不能仅仅采用列举的方式，这样可以为以后规制新形式的就业歧视奠定基础。其次，《反歧视法》保护的范围应包括所有公民，任何人只要受到歧视就可以根据《反歧视法》维护其权益。第三，《反歧视法》必须赋予用人单位更多、更严格的义务，包括公示告知义务和承担举证责任等，采用倾斜立法，平等执法的观念规制就业问题，保护弱势群体的利益。第四，《反歧视法》应明确用人单位的法律责任。这些责任包括行政责任和民事责任。国家行政主管部门要对有就业歧视的用人单位进行处罚，同时用人单位还要对劳动者承担民事赔偿责任。美国在1991年民权法案中规定了故意歧视之情形，若被告雇主是以恶意来作出雇佣决定或对被害人受联邦法律保护之权利极度漠不关心而造成损害时，受害人可以请求惩罚性损害赔金。笔者认为我国应借鉴国外立法的经验，规定惩罚性赔偿制度。这样不仅可以提高用人单位进行歧视的成本，还可起到阻吓违法者的作用，以达到减少就业歧视现象发生的目的。