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纵谈国家赔偿法
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在２００１年的人大会议上，有一个议案引起了广泛的关注，这就是有关修改我国赔偿法的议案。议案的领衔人是我国著名的行政法学专家，国家行政学院应松年教授，同时应教授也参与了当年《国家赔偿法》的起草工作。最近，记者专门就修改国家赔偿法问题采访了应松年教授。
记者：２００１年的５月１０日《中国青年报》报道了这样一起荒唐的事件，陕西省泾阳县一个女孩麻旦旦，以涉嫌卖淫为由被传唤，收审时间长达２３小时，最终以“嫖娼”为由，被拘留了十五天。在裁决书上，麻旦旦的性别变成了男性。麻旦旦不服要求行政复议，最后又被迫做了二次处女膜检查，检查结果显示麻旦旦为处女。随后，麻旦旦一纸诉状将当地公安局告上法庭，并且提出了七项请求，其中一项是赔偿精神损失五百万元。但是，当地法院一审仅判处了７４.６６元的赔偿金额，大多数人看完新闻，都觉得这个金额也太低了一点。应教授您能否解释一下法院是根据什么赔偿的？赔偿额度是否合理？
应教授：荒唐透顶！第一，我不知道这个数字是怎么得出来的，从另一个角度来看，我估计法院还是按照国家赔偿法的规定来说的。按现在的国家赔偿法的规定，拘留了她一天就赔偿她这一天的全国的去年日平均工资。如果去年日平均工资是二十几块，那就赔二十几块。从这个角度说，法院经过计算也许是对的。大家都普遍觉得低，我也觉得低，这个问题就在于法律规定不合理。制定《国家赔偿法》的时候，那时是想要给我们国家制定一项基本的法律制度，赔偿制度。行政机关、国家机关如果违反法律规定，侵犯了公民的人身权、财产权要给予赔偿。也就是说，我们要建立责任政府，我们的政府是负责的，做了违法事，损害了老百姓的权益，我们就要赔。当然从另外一个角度说，也是保卫人权的一个重要法律。
当时确定实际赔偿数额时，思想上有一个基本的观念，有的人把它归纳为生存保障，保障你能生存下去。所以，拘留了一天，你失去了一天的人身自由，我就给你一天全国日平均工资。这样很清楚，第一个问题是先赔她的实际上保障她生存所需的生活费用。行政机关违了这么大的法，一会儿说她变成男人，一会儿说她去嫖娼去了，居然还要进行两次处女膜的检查，这简直不能想象。她不仅失去了人身自由，实际上对她是精神侮辱。这么大的事情，单是赔她每天这么多生活费用就行了？这是严重违法的事情。所以，应该承担违法惩罚的责任，即惩罚性赔偿。现行的国家赔偿法中，没有这种规定。
国外的赔偿有相当一部分是处罚性赔偿。由于行政机关违法做了一些事情使得公民的利益受到损害，那这个违法应当受到惩罚。让你记住，下次不能这样干，正象老百姓违法以后，要罚你一样，通过处罚要叫你记住，下次不再做，既要改正，还要处罚。
我国赔偿法中，没有惩罚性赔偿。在制定这个法时，有人曾经提过。第二个问题，我把你关起来，受到这么大的侮辱，精神上受到这么大的刺激，多么大的损害，我想任何一个人，受到这么大的损害，七十六块、七百六、七千六，都不是个事，这是严重的精神上的伤害。所以我们也注意到，受害者麻旦旦在当初的起诉中，提出七项理由，其中有一项是精神损害赔偿，金额高达五百万元，可在法院的判决上却只字未提。
记者：那不能怪法院，因为法律里规定精神损害不赔钱，最多就是向你赔礼道歉，消除影响，这是现有国家赔偿法这样规定的。
应教授：对，当时制定有当时的情况，从今天来看，精神赔偿这一部分必须补上。在我看，她提出五百万精神赔偿，不是不能考虑，就是一定要让我们政府执法人员牢牢记住，不要损害老百姓利益，损害了老百姓的权利，你就承担很重的责任。
记者：１９９５年１月１日至１９９７年底，我国各级人民法院赔偿委员会，共受理赔偿案件１１２６件，审结８７０件，其中决定由国家机关赔偿的３６４件。１９９８年审结的国家赔偿案件，也仅有１４３１件。对于我们这么大的国家来说，一年只有１０００多起国家赔偿案件，比例是非常低的，您怎么看待这种现象？
应教授：造成这一情况的原因是多方面的，比如有的是赔偿数额太低，赔不赔无所谓，算了。因为你要提起一个诉讼，要花很多的精力，还要请律师，最后拿到的赔偿还不如花的多，这可能也是一个原因，也就是说受害人本身就放弃了。也有可能有的赔偿是私了了，私了就是赔偿了，数额到不到位是另一个问题，当事人就算了，也不提起诉讼了，现在从这个赔偿数字看，一部分已赔了，但是没有走向国家要钱这个路。
记者：在实际中有这么一个问题，赔偿义务机关基本上从部门“小金库”中支付了事，其实国家有这么一笔政府拨款都没有用。
应教授：按照赔偿法规定是各级财政拿钱，各级财政有时已经把钱拨出来了，为什么没有花呢？这个原因可能也是多方面的。中国人要面子，行政领导到财政部门要钱去，干吗要钱，做了违法的事，脸上多不好看，这不好意思，所以不愿意去做这个事。另外一方面，值得研究的，就是现在追究错案责任制，岗位责任，错案责任，你去办了一个行政案子或刑事案子，办错了，要追究你的责任，所以能不赔的尽量不赔，一定要赔的，没有办法，从小金库支出了事，上级也不知道，不至于形成错案追究。岗位责任，错案追究，本来是一个很好的事情，但我们也要考虑到，它可能会有副作用，所以在考虑追究责任时，应该堵住这个漏洞。
记者：《国家赔偿法》是七年前出台的，当时您参与了《国家赔偿法》的起草工作，２００１年又是您作为议案的领衔人来提出要修改这个《国家赔偿法》。那么，您觉得现在《国家赔偿法》在哪些方面出了问题呢？
应教授：《国家赔偿法》是１９９４年通过的，经过七年的实践，我们国家有了许多重大的发展，从现在情况看，修改《国家赔偿法》是很必要的。有这么几个情况，从国家赔偿的范围看，其中刑事赔偿的原则，我们原来规定的是违法原则，错举、错捕、错判，三错要赔，其中也规定，因为行为人自己的过错，比如做了虚假的陈述，应该自己承担责任，因为刑讯逼供，结果你就做了虚假陈述，这时，责任是谁的，这在国家赔偿法中，界限没有划清楚。《国家赔偿法》范围里面最大的问题，就是没有赔偿的规定。我们按行政法理论上来说，国家行政机关做了一个违法的行为，造成损害要赔偿，那么国家行政机关做的是合法行为也使对方受到了损失，也要补偿。要拆你的房子，而你的房子是经过一系列正规的程序走下来的，拆完以后，是不是该补偿呢？我曾经经过批准盖的房子，那就不补啦？我白损失啦？这不合适！我们既要强调公共利益，同时也要强调保护公民的个人财产，不能说我要强调了公共利益，那个人财产不在话下，损害了也不管，这不行。现在制定补偿法也很难，每一个单行法，都可以对补偿作一个具体规定，但应有一个原则，这个原则应该在《国家赔偿法》里面。你这是合法行为，损害了公民的权利的话，得给予补偿，如果有这么一条，就有了法律依据。在国家赔偿的数额方面，缺惩罚性赔偿，缺精神方面的赔偿，都没说清楚。
记者：当年《国家赔偿法》出台时，赢得了一片叫好声，主要原因是它宣示了政府侵犯同样承担责任这么一个宪法的原则。
应教授：我们是一个有责任的政府，我们是保卫人权的政府。所以，当时人们称赞这部法律不是没有原因的。但是现实当中有某些问题，我们可以逐步来修改，制度还是建立起来了。
七年前，我们为《国家赔偿法》的出台而叫好，是因为它宣布国家侵犯同样承担赔偿责任。七年后，我们为《国家赔偿法》的修改而鼓掌，是因为一部法律只有在实施中才能收到成效，才会有意义！我们期待阗这一天。
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