根据2000年12月15日最高人民检察院副检察长赵登举在新闻发布会上披露的消息,性贿赂正在成为当前职务犯罪的新动向,“性贿赂”这一名词 己经引法学界的高度重视。我国现行《刑法》第389条规定,为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。显然法条中对性贿赂没有作出明确的法律界定“性贿赂”成了法律的死角。
基于当前我国社会中严重的性交易现状,应立法制裁“性贿赂”。刑罚是社会的最后防卫手段,在纪律不能规范并成为某些人规避法律制裁的今天,立法尤其重要。
(一)“性贿赂”应属法律范畴
一些法律专家指出,在某些情况下,“性贿赂”可以达到财物贿赂达不到的目的;在一定程度上,“性贿赂”的社会危害性和持续性,有时甚至超过财物贿赂;“性贿赂”一旦既遂,具有多次行为行贿者谋 取不正当利益、多次危害社会性的特征。
(二)“性贿赂”体现刑法谦抑性
《刑法》的“过度干预”与“无为沉默”均阻碍了社会经济的发展,为了使刑事介入点适当与适度,《刑法》干预应当遵循两个“边界”原则:一是范围边界,指《刑法》对分割社会公共利益的行为进行评判和处罚,公共利益原则是刑法评判与干预在范围上的界定点;二是程序界界,指《刑法》只有在最后时刻,作为最后手段进行干预。从这样一个《刑法》谦抑原则提供的标准反观性贿赂行为就不难得出其应犯罪化的结论。其一,性贿赂与金钱,财物为贿赂目的的物的贿赂犯罪并无差另,甚至从某种角度说,这种形式的贿赂犯罪于行贿人来说成本更低廉、效益更大。其二,由于这种性贿赂行为的隐蔽性、不易证明性,普通的调查、谈话手段(纪检、监察的调查方法)己无能为力,根本不可能得到证明。其三,将其提升为犯罪从而可以动用所有调查手段中最强有力的刑事侦查手为进行证明,就能够较为容易突破案件。
(三)“性贿赂”:操作难 不等于 不立法
反对立法者立足于现行的《刑法》,认为贿赂罪的量刑轻重依贿赂的财物数额大小而定。而“性贿赂”的贿赂物-“性”是无法量化的。如果对“性贿赂”立法,取证和量刑是两大难题。
实际上根据大多数国家的《刑法》与刑法理论,贿赂除了财物性利益之外,还包括其它非物质利益,如提供地位,提供就业机会,提供艺术表演以及性交等等。之所以如此正是因为贿赂罪的主要保护法益是职务行为的不可收买性,而收买职务行为的并不限于用财物或财产上的不法利益收买,还可用其他能够满足人的个欲望或者需要的一切非物质利益收买,而且在某种情况下,非物质利益比物质利益还重要。所以,1982年3月,日本一名男法官因接受被告人的“性服务”减轻其刑罚,而被判有罪(性贿赂罪)。
综上,对“性贿赂”立法不仅反映了我国现状的要求,而且具有充分的法理基础;立法有助于完善我国的刑法体制,有利于加强对贿赂犯罪的打击,是确定可行的。
对于性贿赂犯罪的条文设计可以有两种思路:一为“剪切”方法,即直接将《刑法》第385条中的“财物”改为“利益”,然后对利益作出立法解释,既包括物质利益也包括非物质利益,在非物质利益中列举如由本人或由他人提供性服务。二为“粘贴”方式,即在《刑法》第385条后加1款:“国家工作人员因实施或将要实施职务行为或违背职责的行为,非法接受他们性服务的,以受贿论处。”
对于第一种设计虽简便,但忽视了一个问题,那就是我国受贿罪客观上包括三种情形,即收受、索取和间接接受。由于受贿财物可以量化区分,是分档设计法定刑,而性贿赂则很难量化,所以放入同一条文适用同一法定刑不尽适宜。因此,笔者认为第二种方式较合适。