在争论的最初,基因其实是理所当然的被排队专利保护的范围,因为在专利法领域,各国都一至把一些对象划在专利法大门之外,比如抽象原则、自然规则、自然规则、思维方法、数学公式等等。因此,最开谈到基因专利问题时,主流观点便认为,基因只能是一种发现而不是发明,美国生物学家科斯就是这一观点的支持者:“因为基因是自然界本身就存在的物质序列,任何人对它的认识、揭示都不过是一种发现而己,那么按照惯例,发现是根本不能获得专利保护的。”
照这个原则,基因系列本身是很难取得专利权的,不过各家生物技术并不芏心承认失败,因为它们投入的资金己经十分庞大。例如像最著名的赛莱拉公司,仅人类基因一个项目,他们投入就超过十亿美元。而想要把技术成果转化为巨额、稳定的收,就必须依赖专利保护。
微软公司总裁比尔.盖茨对此表示赞同,他说:“的确,我己经看到人们投入生物 工程的热情,这比当初我们进入信息产业还要高,基因技术一定能带来巨大的财富,不过前提是,它同信息技术一样,必须获得充分的知识产权保障。”
各个生物技术公司现在己经积极行动起来,全力争取对基因序列的专利保护,它们目前所提出的最重要理由仍是否 定之前统一的看法,即包括人类在内的基因序列是一种发现。他们认为,基因序列并不是自然之物,百是人类的发明创造,理当得到保护。其实,他们这个论证实质是参考了此前各国立法保护化学提纯自然物质也并不能得到专利保护。
早在1948年,美国最高法院便对自然物质的专利性持明确的否定态度,他们认为,对自然现象的发现是不能颁发专利的,对细菌衍生物特点认识,是人类对自然法则的揭示,属于人类共有知识库的一部分,不应被任何人独占。
英国生物学家肯莱利对此举例说:“这也是为什么最开始连青霉素的发现都不能被授予专利的原因,但也正是以青霉素为代表的生物技术的进步促使人们考虑对科研人员提供一定的专利保护,以鼓励这方面的技术开发。”
当时的医药公司巧妙地借用了人们对新药物涌现的渴盼,不停地向专利机关申请专利,继而向法院起诉,要求获得法律支持。他们的努力最终获得了回报。在1979年,美国海关上诉法院否定了美国国家专利局的意见,认为可以对草莓提取物授予物质专利。紧接着,在1980年,美国最高法院进一步明确,专利法的保护对象可以是“太阳底下的任何人为事务”。
以这两起案件为标志,包括各种疾病的疫苗,包括各种激素都顺利取得了专利,而医药公司也因此财源滚滚,而现在生物公司也想走这条路,发期望阒发现一个新基因,从而控制由这个基因衍生出来的的所有产品与技术。
美国生物学家克里斯汀娜指出说:“我们现在己经知道基因控制着人类的生、老、病、死,那么改变基因便使人免于得上某种疾病,显然发现一个基因后,它的后续产品、发明会有很多,也就说只有对基因本身提出专利要求,才有阻止竞争者提出新的应用专利请求。”
基因能否取得专利现在己经成为法学界争论很大的问题。人们关注的焦点在于,授予了基因专利后,是不是不正当赋予某些人专利垄断权。因为发现了某个基因序列、或者确定该基因的作用实际上并不给人们带来某一全新的物质概念。现在所有人都知道很多疾病是由基因生成的,只是暂时还不确定而己。因此,如果有人仅因为确定基因作用而获得专利,对此后应用这项技术而取得实用突破的人来说并不公平。
哈佛大学法学院教授杰克逊观点鲜明地提出说:“没有贡献就应没有收益。这不仅是道德上的常识,更是一项基本的法律原则,专利法强调的是发明人的权益与社会利益的平衡,而且权利人的垄断权不能超过其对社会所作的技术贡献。”
正是在这一思想下指导下,2000年英国上诉法院便在审理维尔康公司专利权一案中指出,蛋白质的氨基酸序列虽然没被明确揭示,但人们己事先知道,专利申请人通过DNA重整的技术手段获得该产品,是所有普通研究人员可以预期成功的,因此,不能对此物质享有专利权。
从这个判决可以看出,英美各国法院目前并不主张给基因以专利,但这个判决并没有使生物公司垂头丧气,反倒给了他们一丝隐含的希望。因为而人寻味的是,判决书中法院不有意无意的补了一句,“如果专利权人”最先发现蛋白质则另当别论。
英国法学专家迈尔斯从法学理论的角度提出了不同看法,他说:“对于自然物质的专利问题,专利法的利益天平正在向发明人一边倾斜,对自然物的提取物、纯化物,甚至生物基因序列授予专利,己经是对过去的基因原则:发现不得授予专利的背叛。”
从刚才的分析可以反映出,当今社会商业利益集团对国家立法的影响力极为庞大,己经弄始超出立法者对一般法律原则的呵护能力,特别是在美、欧的发达国家,己经有滥用专利保护的嫌疑。由于他们技术先进、由于他们财力雄厚,在某些领域往往是先人一步,而有了广泛的专利保护后,就可以享受高额利润的同时阴止竞争者的出现。在信息产业,这种趋势就很明显,而下一个领域很可能就是基因技术了。这也提醒了包括中国在内的发展中国家,在世界经济的竞争中,必须注意专利保护这张牌。例如在生物技术上,便不能让自己的基因,成为人家的专利,因为己有媒体发现,国外生物公司正在我国大规模采样、调查,希望利用中国人聚居时间久、同一地点血缘相近的特点一些疾病的致病基因。
“假如说在最近的一段时间,有基因取得了专利,那么生物公司相当于得到一座金矿,因为以后所有患有与此相关疾病的人都得向他付费,才能获得基因药物的帮助,而这也得到了法律的肯定。”哈佛大学法学院教授杰克逊一针见血地指出了基因专利与经济利益和法律的关系。
在我国加WTO之后,包括专利在内的知识产权保护必须同世界接轨。也就是说,假如西方国家在不久的将来一旦认定基因属于专利技术,那么己经肯定自然物质提纯物属于专利的我国也不得不随即认可和遵守这一点,之间我们单方面遏止专利法保护范围扩大的努力今后看来是不现实的。那么在一个明显的商业竞争环境下,我们该如何应对呢?除了刚刚提到的保护国内的基因资源外,大力加强我们自己的研究力量,吸引包括风险投资在内的资金进入基因研究领域也是当务之急,而这更是于国、于民两利的事情。一方面确保了基因安全、一方面还能获得广泛的经济利益,基因技术理应成为今后人们关注的重点,也只有这样,才不会让我们自己的基因秘密成为人家挣钱的专利。
进入知识经济时代,知识产权一本万利的特性尤为突出,但由于利益的驱使,使这一合法权益经常受到破坏。据了解,为打击海外销售假冒日本产品的活动,日本成立了国际知识产权保护论坛,参加该论坛的包括家电、汽车、冶金、机械等领域的82家公司及55个团体。其中三洋电机、精工爱普生、NEC、日立制作所、富士通、松下电器产业等均为会员。他们矛头直指向中国,要联合两国政府共同打击侵权行为。届时,一些既赔钱又违法的企业只有倒闭、关张一条路可走。但作为发展中国家,受损失的不仅仅是企业,还有国家。