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正当防卫之必要限度
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[ 窦辛彤 ]
正当防卫必要限度是一个很复杂的问题，长期以来在司法理论界引起了很大的争议。如何认定正当防卫是否超过必要限度，我国刑法还没有做出明确的规定。在司法实践中，无疑给司法工作者提出了严峻的考验。判断正当防卫是否超过必要限度需要把握一定的原则，还要做到具体问题具体分析。
我国刑法典第20条第1款规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。我们认为，对正当防卫必要限度的认识，应把握以下三个方面，以此为基本原则：
（一）足以制止不法侵害，保护合法权益
解决的关键是“实际需要”，任何防卫人都会认为自己的防卫行为是实际需要和必需的，不同的司法工作者也有不同的理解，要做出科学的判断，不能依据防卫人或司法工作者的主观认识为标准，必须依据客观的实际情况，综合以下几个方面来做出科学的判断：
1、不法侵害的性质。如果不法侵害属于严重危及人身安全的暴力性犯罪，如杀人、抢劫、强奸等，根据我国新刑法第20条第3款规定，防卫不论有多大，即使造成侵害人伤、亡的，也不认为是防卫过当，应视为足以制止不法侵害实际需要的。如果是一般性质的犯罪，如盗窃、诈骗等并未严重危机人身安全，而防卫人采用致人伤、亡的防卫行为，则视为超过了必要限度，是防卫过当，应当负刑事责任。
2、不法侵害的强度。不法侵害强度包括不法侵害行为作用于犯罪对象的力度、速度、不法侵害者人数、客观环境等诸多因素。防卫的强度和不法侵害的强度两者关系应成正比，甚至前者可稍大于后者。一般来说，防卫强度小于或者相当于不法侵害的强度时，造成重大损害的，应当认为是防卫强度所需要的，没有超过必要限度；当防卫强度大于不法侵害强度，未造成重大损害的，不一定是需要的，但也不是防卫过当的；造成重大损害的，也不能轻易认定为防卫过当，要具体分析。从不法侵害的速度方面看一般是较为急迫，短时间内很难判断侵害的强度和将要发生的危害结果，仓促应战，防卫行为造成重大损害，也不能认为是不需要，是否过当应综合多方面的因素具体问题具体分析。总之，防卫行为能缓则缓，尽量避免直接采取激烈手段，造成重大损害。
３、不法侵害的缓急。不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但不能把侵害强度在考察正当防卫必要限度中的作用绝对化，甚至把它看作是唯一因素。在某些情况下，不法侵害仅表现为以暴力相威胁，不存在侵害强度，或者不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来。那么，在这种情况下，以什么尺度来衡量正当防卫是否超过正当防卫的必要限度呢？在这种情况下，应主要以不法侵害的缓急来作为确定正当防卫是否超过必要限度的具体尺度。所谓不法侵害的缓急，是指侵害的紧迫性，即它所形成的对公共利益、本人或者他人的人身和其他权利的危险程度。我国刑法中的正当防卫，不必出于不得已，只要出于必要即可。
4、不法侵害的权益。正当防卫的意义在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利。不法侵害的权益，正是正当防卫所保护的权益，这一点上，充分体现了正当防卫和不法侵害的根本对立。
在现实生活中，不法侵害的性质、强度、缓急和权益诸多因素是相互联系、相互渗透、融为一体、不可分割的。只有把它们结合起来全面分析，才能正确地确定正当防卫的必要限度。
（二）没有造成不应有的损害
我国刑法中对必要限度没有规定明确的界线，因此我们可以从两个方面来理解：一是为了保护较小的合法权益，而将不法侵害者致死。二是对非暴力性侵害采用致侵害者伤、亡的方法，或能用较缓手段防卫而直接用杀、伤手段的。这两种情况都明显超过了必要限度，即防卫人的行为产生了重大的损害结果，这一损害结果和行为人所要保护的合法权益相当悬殊，刑法规定要负刑事责任。
(三)正当防卫必要限度之特殊情况
立法者面对来自法学界及实务界希望法律更加明确以适应罪行法定原则的要求，和人们希望无顾虑地同严重犯罪作斗争，以改善社会治安状况的“双重压力”，终于在新刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定主要考虑到当前社会治安状况，针对各种暴力犯罪猖獗，严重破坏社会治安秩序，威胁公民的人身安全的严峻现状，对原刑法中关于严重暴力犯罪防卫限度的内容加以修改，强调了对于严重危及人身安全的暴力性犯罪在防卫手段和损害后果上的限度要求是完全开放、不计后果的。这一特定形式的特定犯罪规定在新刑法第20条第3款之中，此款所列之犯罪我认为并非都可以实行无限防卫，确定可以实施无限防卫的特定犯罪的范围应从以下三个方面加以限制：
1、必须是性质严重的犯罪。即新刑法第20条第3款所列的“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危机人身安全的暴力犯罪。”
2、必须是严重危及人身安全的犯罪。危及人身安全应指在当时情况下危及到生命、健康安全，且十分紧迫。如果犯罪性质虽然严重但并不危及人身安全，仅仅危及财产安全的，则不能实施无限防卫。
3、必须是暴力犯罪。所谓“暴力”犯罪应是表现为使用武力进行的犯罪。多数情况下可以理解为使用刀、枪、棍棒等器具，少数情况下徒手也可以实施暴力，如强奸罪、故意杀人罪。
综上所述，虽然我国法律对正当防卫的必要限度作了一定的限制，并根据司法的实际情况进行了一定的修改，但关于正当防卫与防卫过当之间仍然没有清晰的界限。为此，在这里我根据我国司法领域和立法领域的实际情况浅析了正当防卫的必要限度，对正当防卫必要限度判断依据和认定正当防卫必要限度时应考虑的因素进行了具体、确切的分析。总体而言，由于司法实践中各种情况是司法理论中难以预设的，因此对正当防卫必要限度的掌握，应当在按照一定原则的基础上考虑多方面的因素，做到具体问题具体分析。
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