一、案情简介
　　犯罪嫌疑人欧某，男，39岁，瑶族，广西壮族台治区瑶族自治县人，硕士研究生毕业，原任某市信托投资公司总经理。
　　1997年7月25日因犯挪资金罪被河南省郑州市中级人民法院判处有期徒刑三年，犯虚报注册资金罪，被郑州市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金190万元，决定执行有期徒刑五年。
　　1999年8月20日被原审人民法院裁定假释，考验期至2000年11月1日止。
　　欧某在假释期间，被发现其在某市任信托公司总经理时还有另外两起未被判决的挪用资金的犯罪事实：(1)1997年11月份挪用某市信托投资公司资金300万元用于虚假注册青岛大通城市信用社；(2)1997年3月份挪用某市信托投资公司资金80万元用于归还个人借款。

　　二、分岐意见与法理透视
　　此案在认定中存在三种不同的意见：
　　第一种意见认为，最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》(以下简称《批复》)中指出：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法……的规定实行数罪并罚……”欧某在假释期间被发现判决以前还有其他罪没有判决，应该根据刑法第八十六条第二款的规定处理。即“在假释考验期内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条规定实行数罪并罚。”如果欧某假释期满，即刑罚执行完毕，应对新发现的犯罪事实另行起诉。
　　第二种意见认为，欧某被发现的新的犯罪事实，与前次判决认定的挪用资金罪属同种罪行，前次判决的法律依据是《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十一条规定，该罪的法定最高刑是有期徒刑三年，对新发现的原判决以前的犯罪事实也应根据从旧兼从轻的量刑原则，也应适用该决定，那么即是再发现欧某在原判决以前的几个亿的挪用资金的犯罪事实，也无非是判处三年的有期徒刑，因为欧某的原判决已经达到最高法定刑，因此，对新发现的挪用资金的犯罪事实如果追究的话已没有实际意义，故不再追究。
　　第三种意见认为，单就新发现的挪用资金罪来讲，欧某增加主刑虽无多大实际意义，但依然要追究，一方面欧某被发现新罪受到追究理所应当，另一方面能够体现法律的严肃性，不能让犯罪分子对法律存在投机、侥中心理，故应当撤销原判，重新作出判决，不能增加主刑，也可以增加附加刑。
　　笔者认为，上述三种意见均有一定道理，但或缺乏充足的法律依据或在司法实践中难以完成。
　　对于第?种意见，首先是按数罪并罚处理有违立法原意。 新、 旧刑法均规定：
　　“判决宣告以前?人犯数罪的……”显然这里说的“数罪”是指不同的两种以上的罪，而非同种罪行，但对于欧某新发现的挪用资金罪而言就不能适用，因为此罪与已经判决过的挪用资金罪属同种罪行，是连续犯。从法理上讲，对于连续犯，只能按一罪从重处罚，绝不能实行数罪并罚。最高人民法院的《批复》与刑法关于数罪并罚的立法精神相抵触。同时，《批复》还忽略了象欧某这样的情形。若按《批复》对欧某实行数罪并罚，即是在新发现的挪用资金的犯罪事实上给欧某只处六个月的刑期，那么对他的处理结果有可能超过法定最高刑，实际上成了加重处罚，这不仅违背了罪刑相适应的原则，而且也侵犯了欧某的合法权益。
　　对于第二种意见，只是鉴于欧某原判的挪用资金罪
　　达到了法定最高刑提出不再追究。一方面这种意见没有对此类问题作深入的法律思考，仅仅局限在本案范围内，试想：假如欧某原判的挪用资金罪是二年有期徒刑，是否要追究呢？如果追究的话，将通过什么程序去进行，其法律依据是什么？是否仍会出现加重处罚的问题呢？另一方面，即是象欧某这种情况，对其挪用资金罪不再追究，那么作什么样的处理结论呢？是撤案、不起诉、还是终止审理？无论是程序法还是实体法，均找不到相关规定。
　　第三种意见似乎较前两种意见更具合理性。但就处理本案而言，也是无法操作的。一是我国刑诉法规定的“撤销原判”的情形除死刑复核程序外，只存在于第二审程序与审判监督程序中，且前提都是原判事实不清、证据不足或确有错误。新发现的判决前的漏罪不论是同种或异种都不能引起上述两种程序，那么要撤销原判就于法无据。二是刑事诉讼法中对有“撤销原判”的权利主体也有特别规定：有管辖权的上级法院对下级法院针对某?起案件作出的判决或裁定和同一法院在纠正内部某起案件的错误时所作出的决定。那么，同一区域或不同区域的上下级法院之间，同级法院之间，能否相互撤销原判决呢？肯定不行。就如本案，原判决是河南省郑州市中级人民法院作出的，现在欧某新的罪行是被三门峡市公安机关立案侦查的，按照审判管辖的规定，该案应该有三门峡市湖滨区人民法院审理，作为一个基层法院有什么权利去撤销一个中级人民法院的判决？即使本案由三门峡市中级人民法院审理，要撤销?个同级人民法院的判决也是不妥的，主要问题是法无明文规定。那么能否单纯作出增加附加刑的判决？笔者认为，也同样行不通。因为在新的判决书中将无法表述，既要认定新发现的犯罪事实，又不能对新发现的犯罪事实作出有刑徒刑的判决，也就是说对于欧某不再增加主刑首先要作出维持原判有期徒刑三年的结论，以此表明判决后发现的判决前的同种漏罪已经处罚过，且达到法定最高刑期，在此判决中不能再判处实体刑，三门峡市湖滨区人民法院能否在判决书中表述为“维持河南省郑州市中级人民法院某某判决”？这显然也是不妥的。所以，就目前法律规定来说，这种处理意见也只能是想象而已。

　　三、几点立法设想
　　从上述分析不难看出，造成对本案诸多的处理意见与难以处理的结果，主要原因是在刑诉法和刑法中存在着立法方面的空白，为此笔者建议：
　　l、在刑法理论中确立“余罪”的概念
　　余罪即为犯罪分子在判决宣告以后(无论刑罚是否执行完毕)发现判决宣告以前还有没有判决的同种罪行。它与漏罪不同，漏罪的处理在刑法中已经有了相应的规定(虽然没有明确使用“漏罪”的词语，但刑法第七十条、第七十七条第一款、第八十六条第二款都是针对漏罪的规定)，在司法实践中，人们对于“漏罪”的理解，也大多为：犯罪分子在判决宣告后刑罚执行完毕前被发现判决宣告以前还存在未被判决的异种罪行。因此，应将“余罪”与“漏罪”从根本上区别开来。如本案中欧某被发现的挪用资金罪即为“余罪”，不是漏罪。
　　2、在刑事诉讼法中要增加补充规定，
　　赋予上级法院有撤销下级法院涉及余罪判决的权利。如果涉及两地法院的话，要层报有共同管辖权的上级法院，然后由其裁定撤销原判(特指与余罪属同种罪行的部分，下同)再按指定管辖进行审理。在审查起诉阶段，可赋予有管辖权的上级法院同级的人民检察院，由其向同级人民法院提出。如本案的情形，应由湖滨区检察院层报河南省人民检察院，由河南省人民检察院向河南省高级人民法院提出撤人提供附带民事诉讼的机会和权利，也可避免使犯罪分子成为事实上的加重犯。对于维护受害人及犯罪分子的合法权益都销原判，然后再指定由三门峡市湖滨区人民法院审理。只有这样，才能给各级法院在处理余罪问题提供法律上的依据，才能使余罪重新得到实体上的处理提供可能性，也可给余罪方面的受害具有重大作用。
　　3、在刑法中增加关于处理余罪的条款，并将存在几种情况提出具体性的规定，以便于操作
　　(1)在刑法第七十条中增加第二款。即“判决宣告以后，无论刑罚是否执行完毕，发现被判刑的犯罪分子还有余罪没有判决的，应该追诉的，应当撤销与余罪属同种罪行的原判决部分，将前罪与后罪合并，重新判决。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期之内。”
　　⑵在刑法第七十七条第?款之后增加第二款：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前尚有余罪没有判决的，应当先撤销缓刑，再撤销与余罪属同种罪行的原判决部分，将前罪与后罪合并，重新判决。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期之内。”(该条中原第二款变为第三款)
　　(3)在刑法第八十六条第二款之后增加第三款为：“在假释考验期内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前尚有余罪没有判决的，应当先撤销假释，再撤销与余罪属同种罪行的原判决部分，将前罪与后罪合并重新判决。已经执行过的刑期应当计算在新判决决定的刑期之内。”(该条中原第三款变为第四款)
　　另外，在处理余罪时应有相应的司法解释加以规范。比如：当原判主刑已达法定最高刑，是否可以通过重新审理余罪增加附加刑；如果该罪没有附加刑或已经不能增加附加刑该如何处理，是撤案、不起诉，或是终止审理？具有附带民事诉讼的受害人是否可以就民事部分直接向人民法院起诉等等。
　　从1979年刑法到修定后的1997年刑法，对于余罪问题的处理一直未能纳入相关的法律条文之中，即是最高人民法院在1993年所作的《批复》也很不完善。显然这个问题在很长时间内没有引起人们的足够重视。然而在司法实践中，余罪问题并不罕见。据了解，余罪主要发生在某种惯犯身上，特别是盗窃犯罪。他们往往在服刑期间或刑满释放后，由于同伙落网而又供出了余罪。处理起来是方式各一，有的重新立案起诉，至于是否会成为加重犯没人过问，有的因人已被送往外地服刑也就搁置起来。
　　在改革开放经济飞速发展的今天，依法治国是我们党和人民的共同心声，而立法上的明显滞后也是摆在我们面前客观现实。如何使我们的立法工作紧紧跟上社会发展的步伐？这需要我们广大的法律工作者在实践中不断研究、探索，总结经验教训，为立法机关提供第一手真实可靠的材料，以使我们的法律日臻完善，更好地服务于社会。