北京大学法学院教授、宪法与行政法研究中心主任、博士生导师姜明安，主要学术旨趣在公法领域，研究方向包括行政法、行政诉讼法、宪法和国家赔偿法，参与多部主要法律的草拟和修订，具有思想前瞻深刻、视角独特鲜明的学术个性。

　　姜明安教授在蓉讲学之际，就国家赔偿法的修法背景、诸多亮点及完善的方向，接受了本刊执行总编辑杨大志专访。

　　杨大志：你是《国家赔偿法》修正案的参与人，这是一部什么样的法律？为什么要修正？

　　姜明安：《国家赔偿法》是规定国家对权力活动中的侵权行为承担赔偿责任的法律制度。这部法律确定，国家侵犯公民权益要依法承担赔偿责任，公民因国家侵权行为受到损害，有要求国家赔偿的权利。中国有着几千年重官权、轻民权的传统。事实上， 在国家赔偿法实施之前，我们国家对自己的错误行为给公民造成的损害一直在进行赔偿，比如，早在革命根据地时期，"三大纪律八项注意"中就有"损坏老百姓东西要赔"的原则。新中国建立后，党和国家对于历次运动中错误批斗致其人身权、财产权受到严重损害的人，也通过落实政策给予了平反和经济补偿。我国宪法也明确规定，由于国家机关及其工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。可见，国家赔偿原则在中国早已确立。

　　但是，"落实政策"不是法治化的国家赔偿制度。首先，它具有随意性，完全以领导人的认识和判断为标准；其次，它具有非公平性，对同样的被害人，落实不落实政策，赔与不赔、赔多赔少，没有法定标准。实践表明，我们需要一部国家赔偿法，以明确赔偿主体、赔偿范围、赔偿标准、赔偿程序等。

　　上世纪八十年代以来，经济体制改革使国民的权利意识日益增强，私人财富积累、政府行政侵权行为的不时发生，使得国民维权的呼声越来越高，于是，规范"民告官"的行政诉讼法于1989年出台了。然而，"民告官"不是为了"告官"而告官，"告官"主要是为了维权，维权就包括要求赔偿自己因政府侵权受到的损失。如果有了"民告官"的行政诉讼而没有国家赔偿，"民告官"在很大程度上就会失去意义。在这样的背景下，1995年1月1日《国家赔偿法》出台，该法在诞生之初曾受到空前赞誉，被视为中国推进法制和保障人权的"里程碑"。但在实施十多年间，却一直饱受"门槛高、标准低、范围窄、程序乱"等问题困扰。

　　这次修改明确了有条件的结果归责原则，完善了赠偿的程序，提高了赔偿标准，确立了精神损害赔偿，规定赔偿金由财政部门而不是赔偿义务机关统一支付等，这些修改具有很强的针对性，无疑是重大的进步。

　　杨大志：修正案为什么在总则中去掉"违法"二字？

　　姜明安：去掉"违法"二字，意味着国家赔偿法的归责原则，从违法归责变成了有条件的结果归则。这个修改是一个显著的进步。

　　国家赔偿法的归责原则，是指国家机关及其工作人员侵犯公民权利后，是否承担责任的理由、根据。归责原则在立法中居于核心地位，体现了法律的价值取向。违法归责，是说国家机关及其工作人员侵犯了公民权益，而且其行为必须构成违法，才承担赔偿责任；有条件的结果归责，是指在一定条件下，不管致害人的行为违不违法，只要其侵害了公民权益，受害人就可以要求赔偿。

　　为什么要这么修改？第一，我国宪法第41条第3款规定，由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。宪法这一条中并没有"违法"两个字。宪法是我国的根本大法，所有法律、行政法规都要与宪法一致。国家赔偿法这样修改，就是与宪法保持一致。

　　第二，这样修改更好地体现了国家赔偿的性质。国家赔偿的主要性质是救济，而不是监督。行政法领域有四项基本制度，分别是行政监察制度、行政复议制度、行政诉讼制度和国家赔偿制度。这四个制度的监督功能是依次递减的，而救济性质是递加的。如果说行政监察主要的功能是对违法、失职国家工作人员进行监督、追责；那么国家赔偿最主要的功能，则是对权利受到侵害的公民给予赔偿、救济，而不是强调国家机关及其工作人员行为是否违法。用百分制来打分的话，行政监察的监督功能占90分，救济功能占10分；而国家赔偿就倒过来了，救济功能占90分，监督功能只占10分。

　　从救济的角度来讲，合法还是违法，并不影响赔偿。比如，公安民警在处置突发事件中，不小心开枪误伤了公民，这种情况下，不管开枪是合法的还是违法的，对受害人来说结果都一样，他的身体受到了侵害，就应该得到赔偿。国家赔偿法的重点就是关注公民是否受到了侵害，被侵害的程度有多重。去掉"违法"二字，实际上厘清了国家赔偿法的性质。

　　第三，"违法"二字的存在，一定程度上也对国家赔偿制度的实施和运作造成了障碍。强调"违法"，就涉及到错案追究、责任追究，可能要处分有关的工作人员，影响他们的奖励、晋升，这样致害的机关往往就不想赔偿了，最终受损害的是公民。事实上，现在全国各地每年的预定赔偿经费，真正赔出去的并不多。

　　修改后的表述是"有本法规定的情形"，也就是说，并不是任何情形下公民受到了损害，都可以要求赔偿。比如说自伤自残，是不赔的；比如一位父亲驾车出了事故，孝顺的儿子顶替父亲去投案，最后有关部门发现弄错了，这种情况也是不赔的。从国际上来看，国家赔偿也没有实行完全的结果归责原则，在行政赔偿中很多是遵循违法原则、过错原则，只有刑事赔偿基本实行结果原则。

　　杨大志：是因为"躲猫猫"、"喝水死"、"睡觉死"促成了举证责任倒置吗？

　　姜明安：修正后的国家赔偿法第26条第2款规定，被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押的人死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。去年以来，"躲猫猫"以及"喝水死"、"睡觉死"等非正常死亡事件时有发生，备受社会关注。正是这些非正常死亡事件的发生，促使立法机关在修正案草案中加上了"举证责任倒置"的条款。

　　对于非正常死亡事件的赔偿，以前的做法是，要由受害人及其家属自己举证，证明羁押机关有责任。他怎么举证？难度太大了。按照新的规定，在被行政拘留或者羁押期间，公民如果死亡或者丧失了行为能力，有关机关就要负举证责任。如果不能证明公民死于自杀、自残等自身原因，那你就要负责，就要赔偿。

　　举证责任倒置的意义主要体现在两个方面。一是对于防止刑讯逼供、防止牢头狱霸虐待嫌疑人有重要意义。二是，举证责任倒置也有利于改进我国的羁押制度。现在监所都要求安装监控设备，但有的地方为了不赔偿却不安装，或者只在部分地方安装，甚至说摄像头损坏、失灵等。现在重新配置了举证责任，就使得羁押场所有动力去安装、维护电子摄像等监控设备。如果嫌疑人死亡确实是自杀或因紧急发病等原因死亡，有摄像能够充分证明，就可以减轻或免除羁押机关的责任。从另一面看，这条规定实际上也是对执行羁押机关的保护。

　　杨大志：政府应当承担不作为的赔偿责任，为什么修正后的国家赔偿法对此并没有规定？

　　姜明安：应该说，对于不作为的赔偿，法律上并不是完全没有依据。比如这次修改对第3条第（3）项增加了一个"放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡"，这个"放纵"，实际上就是不作为，比如看守所的工作人员看见嫌疑人被他人殴打、虐待，却不去制止。同时现行国家赔偿法第3条第（5）项中的"其他违法行为"，也可以作两种理解，一种是"其他违法行为"既包括作为，也包括不作为；另一种就是"其他违法行为"只讲行为，不包括不作为。所以目前司法实践中，有的不作为也赔偿了，但大多数情况下，对不作为没有赔偿。

　　总的来看，法律上这样规定是有缺陷的，因为意义含糊，导致了司法实践不一致。国外的国家赔偿法，对此都是有明确规定的，就是行政机关及其工作人员怠于履行职务，给公民造成伤害、损失的，受害人有权取得赔偿。

　　我们也应当看到，不作为的情况非常复杂。一个是不作为牵涉的范围太广。比如三鹿奶粉事件，涉及的儿童成千上万，民众认为食品安全部门没有监督好，是不作为；再比如山西黑煤窑事件，劳动部门也是不作为。但是政府也有苦衷，他如果要一家一家去查黑心奶站、小煤窑，成本太高。这些事件中每一个受害的儿童都完全要政府赔，也并不完全合理、适当。另外，不作为的情况下往往有第三人致害，比如三鹿奶粉事件中，直接致害的是黑心奶站和牛奶生产企业，黑煤窑事件中致害的是矿主，政府部门并不是致害人，至少不是直接致害人。第三，上世纪90年代立法的时候，国家还比较穷，如果规定不作为都要赔，财政难以拿出那么多钱。当时不写对不作为的赔偿是有历史原因的。

　　杨大志：现在看来，对不作为的赔偿应该写进去？

　　姜明安：现在国家已经比较富裕了，我认为，政府应当承担起对不作为的赔偿责任。

　　不作为赔偿有三种可选择模式：连带责任、比例责任和补充责任。连带责任，就是受害人既可以向国家机关要求赔偿，也可以向黑心矿主等直接责任人要求赔偿。如果政府先赔，他可以反过来再找矿主，如果矿主先赔，反过来再找政府。作为被害人，找到其中一方就可以了。比例责任，就是看谁的过错大，交通事故往往就是按比例责任来赔偿。补充责任，就是指当事人首先应该去找直接受害人赔偿，不能先找政府。因为政府的钱都是纳税人的钱，是公共资金，而不作为产生的损害首先是直接致害人造成的。三鹿奶粉事年中，患者家属首先就应该去找奶站和企业。如果直接致害人赔不起，比如工厂破产了，或者他逃跑了找不到了，那么赔偿金还差多少，这时候就应该由政府来兜底。

　　我个人认为，对不作为的赔偿主要应该考虑补充责任，首先由致害人去赔，在致害人赔不了的情况下再找政府。

　　杨大志：明确精神损害赔偿是一个很大的进步，为什么没有明确精神赔偿标准？

　　姜明安：修正后的国家赔偿法，首次明确规定了精神损害抚慰金。该法第35条规定，有本法第3条或者第17条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。对于精神损害赔偿，以前法律中只规定了恢复名誉、赔礼道歉，这次修正案明确还应支付精神损害抚慰金，这是一个很大的进步，非常重要，它涉及到对公民名誉权、荣誉权、隐私权和人格尊严的尊重和保障。

　　这个修改其实应该更早一点，比如上海钓鱼执法事件中，当事人孙中界断指自残，自残不能申请国家赔偿，但很显然，在这个案件中的名誉和尊严受到了很大的伤害。所以如果法律的修改早一点，他就可以请求精神损害赔偿。再比如轰动一时的麻旦旦"处女嫖娼"案，当事人最后只得到70多元的人身自由赔偿金，当时的国家赔偿法如果有精神损害赔偿的规定，她也可以得到较多的赔偿。

　　当然，我们也要看到，精神损害赔偿的标准很难通过法律把它确定下来，因为每一个人、每一个案件的情况都是很不同的，要确定统一的和明确的标准很困难。在国外，精神损害赔偿的标准大都是通过一个个判例逐步积累起来的，有了较多的积累，大家就知道在哪种情况下可能赔多少。目前，我国民事案件中已经有精神损害赔偿的案例了，行政赔偿、刑事赔偿在精神损害这一块，跟民事赔偿的区别不大，完全可以适用民事案件精神损害赔偿的一些原则。

　　杨大志：你对于国家赔偿法的修改还有遗憾吗？有什么建议？

　　姜明安：任何一部法律，都是不断修订，不断完善。国家赔偿法是第一次修正，不可能完美无缺，总会留下一些遗憾，比如说应该加上一个可得利益的赔偿。可得利益，就是可能得到的利益。一个工厂被政府下令关闭，关闭以后就没有利润了，不关闭的话，它可能有几万、几十万，甚至更多的收益。

　　对于可得利益不赔，我认为这至少有两个弊端。一是不赔偿可得利益很不公正。工厂如果不关闭，当然有可能赚钱，也有可能赚不到钱，但是赚钱的可能性还是有的。假设一个出租车司机的车被扣了，如果不扣，一般来说在北京一个月可以挣两三千元，而他一家人的生活来源就是靠这辆车。在这种情况下，你把他的车扣了几个月，后来发现弄错了，只是把车还给他就行了吗？他的可得利益一分钱不赔，这公正吗？二是可得利益不赔，使政府不能吸取教训，进而导致了权力的滥用。曾经发生过这样的现象，中部地区的某个县，一个工厂出了事故，政府把全县同类工厂都关了；以前北京也有过，一个网吧发生火灾，全市的网吧都被关了。其他的工厂、网吧证照齐全，安全措施到位，你凭什么给人家关了，损失怎么办？如果有可得利益赔偿制度，政府在下令关闭的时候就会想一想，万一搞错了可能面临巨额赔偿，就要三思而后行，先要把情况搞清楚，再去采取具体措施。

　　可得利益虽并不是实实在在的利益，难以计算和确定准确的赔偿标准，但还是可以确定一个大致赔偿标准的。例如，可把企业前三年收入算一下，取个平均数，以此来赔偿。这个赔偿当然可能不公正，因为做不到完全准确，但这个不公正是小不公正，显然要优于完全不赔的大不公正。

　　伤残也应该列入举证责任倒置。修正后的国家赔偿法，举证责任倒置还不够，在死亡、丧失行为能力以外，还应该加上伤残。丧失行为能力是说当事人已经完全不能劳动了，程度比较重。如果被羁押人从监所里出来，发现伤痕累累，或者少了一个手指、耳朵等，但尚未丧失行为能力，发生这种情况，羁押机关对被羁押人的伤残同样应该负举证责任，给予适当赔偿。

　　《国家赔偿法》修正案的一些新款只是原则性的规定，最高人民法院日前已委托相关法院在做司法解释草案代拟稿时，我希望相关法院要认认真真，要进一步细化，便于在实施中更具操作性。