侵权责任法实施后，医疗诉讼中将不再有"医疗事故"的提法。法律界的共识是，被诟病多年的、支持医疗事故鉴定制度的重要法规--《医疗事故处理条例》，在侵权责任法实施后理应顺理成章地退出诉讼领域。中国卫生法学会理事胡志强表示，该条例的立法初衷是缓解医患冲突，但结果却是加剧了矛盾，医方和患方均成为受害者。

　　7月8日，上海徐汇区法院，一起普通的医疗纠纷案在此开庭。原告崔红喜因女儿崔馨恬在上海市儿科医院就诊时死亡，将后者告上法庭。

　　庭审过程波澜不惊，意外出现在最后，当主审法官宣布，将该案送交北京一家司法鉴定机构鉴定时，旁听席上响起了掌声和叫好声。

　　上海的医疗纠纷已经多年没有做过司法鉴定。此前，医患双方在鉴定问题上争执不下，医方坚持由医学会做医疗事故鉴定，患方则认为院方的病历不真实，坚持由法医做司法鉴定。崔案在上海的"破冰"，被患方理解为是7月1日正式实施的侵权责任法带来的变化。事实上，法官在庭审中也明确提到，侵权责任法实施之后，医疗诉讼中将不再有"医疗事故"的提法，法律界的共识是，被诟病多年的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）也应顺理成章将退出诉讼领域。

　　南方周末记者采访发现，尽管民意滔滔且符合法理，但由于该《条例》事实上未被废止，医学会鉴定继续合法存在，医疗纠纷诉讼乱象或将继续存在。

　　恶果

　　"《条例》并没有真正保护医方的长远利益，相反却掩盖了医院和医生的一些错误行为，甚至纵容了医院内的一些违法犯罪现象"

　　医疗纠纷实践中弊端重重的《条例》，在民间一直遭遇越来越大的意见反弹。

　　早在2006年3月，温州律师朱祖飞曾投书全国人大常委会，直称《医疗事故处理条例》是一部"恶法"，"违背了法律应有正义和公平原则，毫不顾忌站在医疗机构一边，赤裸裸地维护卫生部门利益，建议予以废除。"

　　值得一提的是，以维护医疗秩序、缓解医患矛盾为重要宗旨的《条例》，在实施数年后，医疗纠纷反而逐年增多、医患矛盾则愈演愈烈。

　　来自卫生部的统计数字表明，全国由于医患纠纷引发的冲击医院等恶性事件，2002年有五千多起，2004年上升到八千多起，2006年则将近一万起。2008年，在太原召开的一个关于医疗纠纷全国性的内部会议上披露，全国医疗纠纷每年发生达百万起，并以100%的速度增长。

　　由全国人大法工委出版的侵权责任法的相关著作中写道：各方普遍认为，医疗事故案件处理中，法律适用二元化现象损害了我国法制的严肃性和统一性，影响司法公正，加剧了医患矛盾。

　　长期专注于医疗纠纷诉讼的卓小勤认为，近年来造成医疗纠纷上升、医患矛盾加剧的原因有很多，但作为调整医患关系主要工具的《条例》责无旁贷，甚至可以说起到主要作用。

　　解放军总医院心胸外科副主任医师武强则认为，《条例》并没有真正保护医方的长远利益，相反却掩盖了医院和医生的一些错误行为，甚至纵容了医院内的一些违法犯罪现象，"我建议将其尽快废除"。

　　中国卫生法学会理事胡志强表达得更加直接。他说，实践证明，医疗事故条例是一部失败的法规，它的立法初衷是缓解医患冲突，但结果却是加剧了医患矛盾，医方和患方均成为受害者。

　　法学界在此问题上也近乎达成共识。"侵权责任法实施后，医疗事故处理条例应自动废止。"著名民法学者梁慧星近来在多个场合公开表达这一观点。烟台大学教授郭明瑞说过，侵权责任法"最大的贡献"，就是"废除了医疗事故条例的规定"。

　　法律界通常的理解是：虽然《条例》事实上未被废止，但由于侵权责任法对"医疗损害"作出了专门规定，因此法院在审理相关案件时，无论是根据"上位法高于下位法"，还是依据"新法优于旧法"，都应该适用侵权责任法而不是《条例》，后者再无涉足医疗诉讼的理由。

　　"金蝉脱壳"

　　从所谓的"老子给儿子鉴定"变成了"叔叔给侄子鉴定"

　　实施了8年的《条例》》何以面临如此众多的非议?又何以在如此众多的非议中岿然不动？南方周末记者对这部法规当年的出台经过进行了寻访。

　　据卓小勤介绍，在此《条例》实施之前，中国用以规范医患关系的主要是卫生部起草、国务院颁布的另一部法规--《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）。自1987年实施以来，因为存在"老子鉴定儿子"、赔偿金额过低等弊端，一直饱受诟病。部分法院也看到问题所在，在医疗纠纷诉讼中屡屡突破，通过引用民法通则相关条款，给予患方更多的救济。

　　然而，法院的做法引起卫生界的强烈不满。与此同时，由于对鉴定问题不满，患方经常将各地卫生局、卫生厅甚至卫生部告上法院。正是在这一复杂背景下，事故"条例"取代事故"办法"。

　　2002年9月，由卫生部起草的医疗事故条例实施，与《办法》相比，由于更加注重患方权利，特别是对于伤残患者的赔偿额度明显增加，问世之初，叫好声一片。

　　然而，多名法学界人士认为，办法中存在的一些痼疾在《条例》中并没有根本改变，甚至更为突出。其中争议最大的就是鉴定问题。与《办法》相比，《条例》的一个重要改变，是医疗事故鉴定的组织者由卫生局变成医学会。此举被认为"换汤不换药"。由所谓"老子给儿子鉴定"变成"叔叔给侄子鉴定"。

　　在《办法》实施的年代，由于认为医疗事故鉴定不公，患者经常把卫生局告上法庭。由于《条例》规定医疗事故的鉴定主体是医学会，患者再也无法状告卫生局。这一变化被一位律师解读为卫生部门"金蝉脱壳"。据最高人民法院原法医处处长何颂跃介绍，当年在讨论的时候，卫生部门首先就谈到，自己不能再当被告了。

　　事实上，即便状告了医学会，医学会同样不承担任何责任。因为医疗事故鉴定中，通常认为应对鉴定报告负责的是鉴定专家而不是医学会。但鉴定专家一不在鉴定报告上签名，二不出庭接受质询，患者想告也不知告谁。

　　对此，医方给出的理由通常是"保护专家人身安全"。

　　由于以上制度设计上的种种问题，导致实践中没人对医疗事故鉴定承担责任。2002年，《条例》刚刚实施之际，江苏省医学会曾出现过一起门卫充当鉴定专家的离奇事件：一位专家因有事不能参加鉴定，医学会临时安排了一位门卫顶替。此事后来被媒体揭露后，也没有人为此受到处罚。

　　卓小勤说，在他代理的讼诉中，曾有多起医疗事故鉴定涉嫌造假，但无一人受到处理。《条例》较之于《办法》的另一重要变化，是取消了"责任事故"与"技术事故"的划分。此前，如果构成责任事故，则可以启动刑事追究程序，当事医务人员可能被以"医疗事故罪"判刑。最高人民法院原法医处处长何颂跃用"去刑事化"概括《条例》带来的一大变化。据他介绍，自从《条例》实施以来，医务人员因"医疗事故罪"被判刑者大大减少。

　　超越法律的法规

　　如果医疗事故处理条例不正式废除，医疗纠纷诉讼只能是"穿新鞋、走老路"

　　《条例》实施之前，最高法院出台的民事诉讼证据规则中，将医疗侵权诉讼纳入举证责任倒置范畴，俗称"倒举证"。"倒举证"的出台，当时被认为是医疗界的"七级地震"，将对医疗纠纷案件的审理形成极大冲击。

　　然而，随着《条例》的实施，"倒举证"很快被化于无形。"司法实践中，'倒举证'实际上被架空了，只要医方提出医疗事故鉴定申请，就被认为完成了举证责任。而患方如果不配合鉴定，被会被判败诉。"上海律师栾晓丽说。

　　有学者认为，《条例》仅仅是一部行政法规，且与民法通则相冲突，卫生行政部门可以作为处理医院或医务人员的依据，但法院不必依此审判。但事实上并非如此。

　　一位参与《条例》起草的卫生学专家对南方周末记者承认，当初制定《条例》的重要目的，就是让法院执行，"否则就没意义了"，而最高人民法院也参与了《条例》起草工作。据该专家介绍，卫生部本来的意思是想制定《医疗事故处理法》，并通过国务院向全国人大常委会打报告，但后者答复"暂不考虑"。

　　2003年1月，最高法院下发通知，要求各级法院"参照"《条例》审理医疗纠纷民事案件。"'参照'的意思，就是说地方法院可以这么做，也可以不这么做。"一位参与通知起草的人士说。

　　此后的医疗纠纷诉讼陷入这样一个怪圈：对于医方而言，就是千方百计利用《条例》将诉讼纳入医疗事故鉴定轨道；而对于患言而言，医疗事故鉴定被视为一个"陷阱"，千方百计地予以规避，争取做司法鉴定。

　　不过，患方要想争取到"司法鉴定"并不容易。在侵权责任法实施之前，全国有11个省级高院仍规定医疗纠纷案件优先适用《医疗事故处理条例》。其中上海被认为是最为坚定者。上海律师唐建立说，在2005年之后，上海法院基本杜绝了医疗纠纷做司法鉴定的可能。

　　由于无法做司法鉴定，唐建立替患方打官司时有时另辟蹊径：在上海的医院出的事，故意到外地一家医院再去看个病，然后将外地医院在当地告上当地法院，同时附带上海的医院为被告，这样就有可能争取到司法鉴定。

　　2005年，《条例》面临新的冲击。这一年2月，《全国人大关于司法鉴定管理问题的决定》出台，规定"国家对从事法医类鉴定等鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，法律另有规定的从其规定"。由于医疗事故的鉴定专家均为兼职，而组织医疗事故鉴定的医学会组织也并非鉴定机构，因此均未进行登记，因此，该决定被认为否定了医疗事故鉴定的法定效力。

　　不过，卫生部很快就此向全国人大法工委请示，后者作出批复之后，医方和化解当年最高院的"倒举证"一样，再度化险为夷，医疗事故鉴定制度继续合法存在。

　　对于医疗事故《条例》在与民法通则、最高院司法解释、全国人大的决定皆有冲突的情况下，却仍然屹立不倒，一位法学界人士感叹其是一部"超越法律的法规"。

　　即便是在侵权责任法生效的前两个月，上海市卫生局仍以"进一步贯彻实施《医疗事故处理条例》，维护医患双方的合法权益"的名义，出台了一部相关规定。在侵权责任法即将生效的前夜，上海市卫生局"贯彻实施"《条例》的做法，颇耐人寻味。

　　不单是上海，浙江省和深圳今年也分别出台了类似规定，其中深圳明确规定：医疗事故的责任认定和赔偿依照医疗事故《条例》的规定执行。

　　与之相对照的是，侵权责任法的相关实施细则和司法解释迟迟未能出台。

　　在侵权责任法生效前一天，最高法院下发通知，明确医疗行为发生于7月1日之前的医疗纠纷，不适用侵权责任法。这让众多对侵权责任法寄以厚望的患者大失所望，南方周末记者了解到，此前全国多地曾掀起医疗纠纷案撤诉潮，患方希望在侵权责任法生效后重新起诉，以规避《条例》，然而，最高院的通知让这一愿望化为泡影。

　　事实上，即便是7月1日之后发生的医疗纠纷，能否真正适用侵权责任法也成疑问。记者采访的几位法学者均认为，如果医疗事故处理条例不废除，医疗事故鉴定制度继续介入诉讼，医疗纠纷诉讼将只能是"穿新鞋、走老路"，医患矛盾仍将激烈。