小产权房已经在我国现实生活中存在了10余年，随着目前房价飞涨，全国几乎所有大中型城市及其近郊，均出现了以旧城改造、城中村改造甚至新农村建设等名义违规开发建设、销售的小产权房。这引起国人的普遍关注，并且关注程度不断升级，成了国务院和执政党关心的重点、热点民生问题之一。为此，笔者欲尽匹夫之责，对小产权房问题从法律的角度作些粗浅讨论，聊表心意。

　　一、小产权房的概念辩析

　　由于小产权房成因复杂、类型多样，所以对其概念界定也众说纷纭。诸如：

　　1、小产权房是相对于大产权房而言的，是指没有国家土地和建设部门颁发的土地使用权证和房屋所有权证书或者只有房屋所有权证，没有土地使用权证，是一种特殊状态下的房屋。

　　2、所谓小产权房，也称"乡产权房"，指享有土地所有权的乡（镇）政府或村委会，在农村集体土地上，单独开发或与房地产开发企业联合开发建设，并由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。

　　3、所谓"小产权房"，是指建设在农村集体土地上的商品性住房，因其用地的性质，它不能获得国家部门颁发的房屋所有权证，当然也不能上市交易，其"房产证"是由乡镇政府自制颁发的。

　　4、小产权房，是指农村宅基地上的或者在集体土地上建造的，对非农业户口人员进行销售而形成的一种特殊权属状态的房屋。

　　5、小产权房，又称乡产权房，是指未经法定征地和审批等程序，由村集体或乡镇政府独立或者与开发商联合在集体所有的土地上开发建设的商品房。

　　上述各种定义以不同角度对小产权房的性质有所揭示，但均显不全。笔者认为，小产权房应具备五个特征：（1）建设于农村集体土地之上；（2）建设开发未经规划部门许可；（3）由所在乡（镇）政府或者村委会批准建设出售；（4）买受人非农村居民；（5）无房管部门颁发的权属证书。因此，所谓小产权房，是指未经规划在农村集体土地上建设并销售给城镇居民的房屋。这类房屋，由于建设在未经征收的集体土地之上，自然不会获得国家房管部门颁发的权属证书，有的仅有农村建设用地证书，根本没有房产权属证明，有权属证书的，也仅是乡（镇）政府或村委会颁发的。

　　二、小产权房的现状成因

　　近年来，小产权房在全国范围迅猛发展，据村镇建设统计上报和国家统计局的有关资料，截至2007年上半年，通过带房入城、旧城改造、合村并镇、新农村建设、村集体直接开发、合作开发等多种途径和形式，小产权房已达到现存全国村镇房屋建筑面积330亿平方米的20%以上，其中涉及村镇住宅的大约50多亿平方米，涉及村镇生产性建筑的规模也很大，它甚至已经成为许多中小企业、三资企业的主要生产场所。另据国土资源部抽样调查资料，在北京、天津、成都、西安、武汉、南京、济南、郑州、珠三角等地均已建成大量的小产权房。

　　《中国经济周刊》调查显示，目前北京400余个在售楼盘中，小产权房占楼盘总量的18%，有70至80个；按照每个项目平均10万平方米来计算，共有700万平方米以上。而北京市房地产交易管理网上的数据表明，目前北京可售房屋面积约为2157万平方米，这意味着小产权房的面积相当于北京可售房屋面积的1/3。

　　南京的八卦洲是长江上仅次于崇明、杨中的第三大岛，近年这块宝地竖起了"南京最后一块富人区"的招牌，公寓、别墅项目横空出地，并且以低至2000多元每平方米的价格热销，引来众多城区购房者的抢购。这里的别墅和公寓，全是小产权房。

　　重庆九龙坡区的一个"重点农业项目"，租用了当地1000亩农田，计划建造700座别墅，并配送"果林或温室大棚"，每幢别墅起价24万元，但买房者签订的只是"转包（投资）合同书"，别墅则被冠名以"大棚配套管护房"。

　　几乎可以说，尽管中央政府一再重申要禁止小产权房的交易，但这种建在集体土地之上的没有产权的房屋却呈现出难以遏制之势，究其原因，主要有四：

　　1、购房者的市场需求

　　近几年，全国各地的商品房房价都普遍持续大幅度上涨，已远远超出普遍百姓的购买能力。大多数购房者购买小产权房的理由只有一个，就是价格便宜。在低价与无合法产权两者之间，他们宁愿选择小产权房，以实现"居者有其屋"的梦想。目前，大批以农村涌入城镇的打工族，对住房的需求也很强烈，而小产权房房价普遍较低，又多采用小户型，适合于打工族的消费水平。根据有关调查，小产权房不仅是打工者和城镇中低收入家庭在购买，更有政府公务员、专家学者参与购买。以披露的事实来看，小产权房的交易市场正在形成，合法渠道遭禁，地下交易不止，以双方认可的潜规则贯穿其间。

　　2、建设者的利益驱使

　　开发商开发大产权楼房，开发商能够获得暴利，据材料显示，房地产开发商的利润率高达30%，甚至达到50%，村镇自行开发或与开发商联合开发建设的楼房价格，虽然远远低于大产权楼房，但小产权房不存在土地出让金、土地征用费、耕地占用税等成本，且没有缴纳房地产开发的各项税费。即使以合法商品房价格的30%出售仍有很高的利润。以北京为例，小产权房的房价多在每平方米2500元至4000元之间，仅为四环内商品房价格的25%至30%。

　　3、土地制度的双轨原因

　　之所以会产生所谓的小产权房，是因为我国的土地资源为城乡二元结构的构造。我国土地资源分为国家所有的土地和集体所有的土地，二者虽然都是公有土地，待遇却迥然不同。国有土地通过流转，可以进入二级市场提高价值，而集体土地只能从事农业，从事非农业则必须先出让给国家，转变为国有土地。集体土地被征用的供给价格与土地的市场价格差距甚大。这就促使集体土地所有者受利益机制的驱动产生以超法律的形式主动进入土地供给市场的动机。基于此，现行的法律制度或用地体制才是小产权房产生的根本所在。

　　以目前的现实来看，集体土地要进入市场其合法途径只能是转变土地的权利性质，而在转变的过程中，部分地方政府并没有严格执行"公共利益"的界限，通过低价征收集体土地，再高价出售给房地产开发商，获得了高额的土地出让金。原土地所有人，即农村集体和农民的利益却没有很好的保障，这就导致了小产权房开发的利益诱因，村集体很有可能为谋取集体成员的更高利益，建设和开发小产权房。通过出售小产权房，农民集体获得的利益要比征地补偿多得多。

　　4、政府部门的监管不力

　　如果以上世纪90年代中期算起，北京市小产权房的历史已经十年有余，但近十几年中，面对堂而皇之的非法开发、销售，却无相关部门制止，以致发展到现在的规模。小产权房的发生发展和不断壮大，在一定程度上，与相关政府部门监管不力也有关系。

　　三、小产权房的法律障碍

　　小产权房与正规开发销售的商品房相比，具有以下违法之处：

　　1、小产权房的土地使用不合法。

　　《土地管理法》第43条规定，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；第55条规定，国家以出让方式为开发商设立建设用地使用权的，开发商应当向国家交纳土地出让金等税费；第63条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。《物权法》第135条把建设用地使用权限定为国有土地，集体所有的土地若想具备建设用地的用途就首先要转化为国有土地。集体土地转化为国有土地的唯一办法是国家征收，对此《宪法》第10条、《土地管理法》第2条和《物权法》第42条均作了明确规定。而小产权房是由开发建设单位直接在集体所有的土地上开发建设房屋并出售给购房人，未将集体所有的土地征收为国有土地并转变为建设用地，未办理土地出让手续并按规定上缴给国家土地出让金和税费，小产权所占用的土地由于违反上述规定属于非法用地。

　　2、小产权房的开发建设程序违法。

　　根据现行法律、行政法规规定，开发建设和出售商品房，必须"五证"齐全，即土地使用证、规划许可证、施工许可证、预售许可证、销售许可证齐全。小产权房的开发建设单位未取得合法的土地使用证，开发建设单位未办理且事实上也无法办理规划许可证等相关手续，未按规定上缴给国家土地出让金和各种税费，其开发建设房屋的程序不符合法律、法规规定。

　　3、小产权房无合法产权证书。

　　根据《物权法》第9条规定："不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。"房屋属于不动产，即购房者必须要经过国家规定的政府部门登记，颁发证书才依法对该房屋享有完整的所有权，另根据《城市房地产管理法》第60条及《土地管理法实施条例》第6条规定，房屋登记部门是县级以上人民政府房产管理部门，其他任何单位或部门都不具有颁发房屋所有权证书的职权。因此，村集体或乡、镇政府颁发的所谓"产权证"，不具有房屋产权证的法律效力，小产权或乡产权实质上无产权证书。

　　由于小产权房存在上述违法性，因此国家对小产权房买卖的基本政策也态度鲜明。其主要政策有：

　　1、国务院办公厅1999年发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条规定："农村的住宅不得向城市居民出售"。

　　2、2004年12月，国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》再次强调："加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地"。

　　3、2007年6月18日，建设部发布《关于购买新建商品房的风险提示》，明确提示：消费者不要购买在集体土地上建设的房屋。因为目前的法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发，不允许集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外成员销售。

　　4、2007年12月30日，国务院发布国办发[2007]71号《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定："农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或'小产权房'。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。"

　　5、2007年12月31日，中共中央、国务院联合发布中发[2008]1号《中共中央、国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》再次重申："城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或'小产权房'。"

　　6、2008年7月14日，国土资源部公布《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》，要求在2009年底前，完成全国宅基地使用权登记发证工作，对于非法使用的宅基地不予发证。

　　除上述国家治理小产权房的政策措施外，司法判决也宣告小产权房买卖无效，使小产权房违法的观念深入人心，这对小产权房的遏制起到了一定辅助作用。

　　2007年12月17日，宋庄"画家村"农民讨房案在北京市二中院终审判决，法院维持原判，认定房屋买卖协议无效，由出售房支付9万余元房屋补偿款，购房方90日内腾退房屋。小产权房买卖协议因违反法律和国家政策，被法院认定无效。这是国家从司法层面上对小产权房进行否定，强化了小产权房治理氛围，为政府制止小产权房建构了司法防线。

　　通过上述小产权房违法性，国家现行政策、司法实践的情况分析，小产权房存在诸多法律障碍。小产权房没有国家颁发的产权证，也不具有房屋的所有、转让、处分、收益等权利，且不能办理房屋的产权过户手续。如果遇到国家征地或拆迁以及出现房产纠纷，购房者将缺少法律支持。

　　四、小产权房的处理设想

　　小产权房虽然具有违法性，但又是人们不得不面对的客观现实。目前的情况是乡（镇）政府、村委会、开发商不能自觉控制其利益冲动，即使政策的紧缩和打压，小产权房现象仍然会存在，甚至继续蔓延；如今城市房价高位运行，诸多中低收入者仍旧会选择价廉的小产权房，大有供不应求的态势；尤其是那些早已形成一定规模，有大量居民入住的小产权房屋，更不是"禁止"二字所能解决的。于是，对于目前大量产生的小产权房怎么处理，便成了当务之急。

　　根据小产权房的产生形式，结合现行法律规定，考虑住房发展的民生需求，笔者认为不宜采用一刀切的做法，乡（镇）政府、村委及开发商建造的，应根据《城乡规划法》，对开发未建、已建未售、已建已售的小产权房分类处理；村民个人向城镇居民出售的，按村民是否获得宅基地使用权分类处理。2008年1月1日起施行的《城乡规划法》使我国进入了城乡一体化的规划管理时代，使我国的600多个城市、1600多个县获得32万余个村镇规划的主导、主审权，也是地方政府主导集体土地利益调整的最大历史机遇。

　　1、开发未建的小产权房雏形

　　这种情形由于尚未产生较大成本，还没有建房，因此比较容易处理，不符合土地利用规划、城镇规划的，直接确认违法，责令停工停建，恢复土地的本来用途。符合土地利用规划、城镇规划的，由国家对这片土地进行征收，转化为国有土地，继续进行房屋建设，并对建设过程进行监督，建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用，颁发相应的房屋权属证书。

　　2、已建未售的小产权房

　　符合土地利用规划、城镇规划的，农民集体可以留作自用，不向本集体经济组织以外的人出售；也可由国家对这片土地进行征收，建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用，对房屋买者颁发房屋权属证书，但购房者必须符合《经济适用住房管理办法》和《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》中规定的条件。

　　不符合土地利用规划、城镇规划的，确认为违法建筑物，予以拆除。

　　3、已建已售的小产权房

　　这种情形的处理，则要考虑购房者的生存利益，以民生为重，毕竟购房小产权房的人大多属于中低收入阶层，只因房价居高不下迫不得己，只要开发符合土地利用规划、城镇规划，购房人可以直接补缴土地出让金及税费，取得房屋所有权证和土地使用权证。

　　不符合土地利用规划、城镇规划的，确认为违章建筑，农民分配的房屋腾退搬出，对用于自住的购房者按其购买价格进行拆迁补偿，但炒房投资的不予补贴。待房主全部撤离后，予以拆除。

　　4、村民出售的小产权房

　　村民在自家的宅基地上建成二层或三层楼房，把自家用不完的房屋出售或弃农进城，把整座房子卖给城里人。此种情形下，如果建房经过了审批，其买卖合同有效，由购房人补交土地出让金和税费，办理国家房屋所有权证和土地使用权证；如果建房未经审批，则确认买卖合同无效，相互返还财产，并由过错方赔偿对方损失，卖方村民同时接受违章建房处罚。

　　《物权法》第152条规定："宅基地使用人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。"《土地管理法》第62条规定："农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。……农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。"这些规定并没有禁止村民出卖房屋，只是出卖后再申请宅基地的，不予批准。房屋作为私人的财产，基于民法"私法自治"以及"法律没有禁止即可为"的基本法理精神，村民对自己的住宅原则上可以自由处分，城镇居民原则上也可以自由购买他人的合法财产。虽然目前国家政策三令五申禁止城镇居民购买村民房屋，但至今尚无法律行政法规明文规定。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，应确认村民私房买卖有效。在目前农村房屋缺乏登记的情况下，可以比照城市房地产管理方面的操作程序，购买方补交土地出让金和税费后，可以发给相应的房屋所有权及土地使用权证书。

　　五、小产权房的立法完善

　　几年以来，小产权房合法性问题引发激烈讨论，学者们也提出了诸多建议。2008年2月24日，在40所高校研究生会参与的一个论坛上，300余名博士生向"十一届"全国人大代表发表公开信，建议后者联合向"两会"提交一份关于加快《住宅法》立法的议案，还提交了建议稿，大胆提出将"小产权房"作为合法的住宅供应形式之一，与普通商品房一体保护。

　　中国人民大学土地规划研究中心主任、公共管理学院副院长、博士生导师严金明在做客新华网时曾指出，要解决小产权房的问题可能很大程度上是要解决农村土地使用制度改革的问题。西南政法大学刘俊教授在《国有化：我国集体土地所有权改革的必由之路》一文中提出了农村集体土地所有权国有化的观点。社科院法学所的梁慧星教授认为，农村私有房屋可以买卖，在保证"一户一宅"的前提下，还可以将农村私有房屋卖给非集体组织成员。烟台大学法学院郭明瑞教授提出：物权法应规定城镇居民的宅基地使用权，对农户占有的宅基地数量不应限制，为保护农民的利益及维护物权法私法的性质，应允许宅基地的流转。

　　与此同时，某些地方对农村集体土地的流转也进行了积极的尝试。早在2005年6月，广东省政府就发布了《广东省建设用地使用权流转问题管理办法》，规定自2005年10月1日起，广东省内的农村集体建设用地可以直接进入市场，并与国有土地同地、同价、同权；因转让、出租和抵押地上建筑物，其他附着物可导致住宅用地使用权转让、出租和抵押。这个方案彻底解决了小产权房交易的违法性。

　　又据2008年6月17日《京华时报》报道，北京市发改委目前发布关于进一步推进本市第一道绿化隔离地区建设的意见，明确提出，有条件地允许已转让的农民自住房上市交易。特别是2009年5月21日，深圳人大通过《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》，其中规定，违法建筑除未申报的外，符合确认条件的可办理初始登记，依法发给房产证。

　　上述学者建议和各地实际做法，对有效解决小产权房问题均有可取之处。其实，出现小产权房的根本原因是现行土地制度。长远来看，要解决小产权房问题，就要进行相应的立法完善。应取消目前所实行的国家征地后卖地，垄断土地市场的规定，允许集体土地直接进入市场，实现集体对土地的真正所有；应允许宅基地自由流转，允许农村私房自由出售，同时完善农村不动产登记制度。农村土地使用权流转、宅基地使用权流转制度必须以法律的形式规定下来。先可以集体土地流转条例的形式立法，待《土地管理法》和《物权法》修改之时，直接在其中加以规定。