参加论证的专家正在认真的阅读案卷材料

 2002年初，绍兴市通达房地产开发公司（全民性质国有企业）总经理金来荣被举报行贿、侵占国有资产和偷税5千余万元。绍兴市有关部门遂对此案进行调查，经查实后发现，所谓“行贿”及“侵占”二罪的举报纯属虚构，不能成立。最后，绍兴市公安局以通达公司涉嫌偷税1098万元，金来荣作为法人代表，从中指使为由于2002年4月底对金来荣予以刑拘，6月5日经越城区检察院批准逮捕。

金来荣被捕后，其所在的绍兴市通达房地产开发有限公司及其聘请的上海四维律师事务所律师先后委托浙江法会司法鉴定所和中国行为法学会进行了司法会计检查和法律专家论证，结论是均不构成犯罪。

一、基本案情

绍兴市通达房地产开发公司（以下简称通达公司）成立于1992年，注册登记号：绍市14591370-3/2，公司成立时初始注册资本250万元，后经历次增资，注册资本增至人民币834万元。经营范围：主营房地产开发、兼营建筑装潢材料（批零兼营）、装潢服务。法定代表人：金来荣。企业性质：国有。主管部门：绍兴市计委。

通达公司于1993年开始进行房地产开发，由于房地产项目开发周期长，见效慢，根据当时的政府有关部门的相关规定，在会计核算上对成本费用进行预估入账，按预收房款预缴税款，待房地产项目竣工结算后，逐个项目进行决算，根据决算结果，对预缴项目进行调整，汇算清结预缴税款，多退少补。

绍兴市经济建设开发公司（通达公司出资人）于1993年，与香港捷佳亚洲有限公司合资成立浙江美东房地产开发有限公司（以下简称美东公司），共同开发房地产（美东新村）。后因外方投资人出资不到位，于1994年1月28日，变更外方出资人，但至1997年6月，外方出资仍未到位，绍兴市工商行政管理局于1997年6月6日核准，美东公司企业登记类型变更为内资企业。由于当时企业管理混乱，美东公司至今未办理工商登记变更手续，其营业执照、税务登记证已被注销。通达公司财务部于1998年8月将美东公司财务会计账简单汇总并入通达公司，其纳税义务亦同时在通达公司履行。

通达公司于1994年8月同绍兴市能源原材料开发有限公司、香港大湖有限公司共同投资组建浙江大湖房地产开发有限公司，共同开发房地产（百草园），但因外方投资人出资未到位，绍兴市工商局于1997年4月核准企业类型变更为内资企业，同时将注册资本由500万美元减至500万人民币，但大湖公司至今仍未办理工商变更登记手续，其营业执照、税务登记证已被注销。大湖公司注销税务登记证后，其销售发票由通达公司开具，代收代付款并入通达公司反映，销售利润也按暂估利润率进行结转，但并未同时结转房地产开发成本。至1999年，大湖公司终止进行会计处理。

2000年2月，经绍兴市政府有关部门批准，通达房地产开发公司正式转制为通达房地产开发有限公司，该有限公司由32个自然人组成，经股东大会选举，金来荣为法定代表人。

2002年4月金来荣和会计主管寿锡军因通达公司涉嫌偷税被绍兴市公安局越城分局立案侦查，2002年7月31日和9月30日先后两次向绍兴市越城区检察院移送起诉。

起诉书列举的主要犯罪事实有以下几点：

在1993年至2000年1月间，犯罪嫌疑人金来荣作为原绍兴市通达房地产开发公司法人代表、总经理，为了达到偷逃国家税款之目的、采用少列收入、多列支出的手段，涉嫌偷逃国家税款12387089.35元,占同期应纳税额的49.64%。其中：该金指使本公司财务部经理犯罪嫌疑人寿锡军采用从收入中提取配套费，收支二条线的方法，少列收入23249929.07元，涉嫌偷逃国家税款7762723.09元；在明知不需要支付已计提的工程款、公建配套费、不可预见费用、房源税金的情况下，该金仍指使寿锡军采用挂账不冲销的方法，多列成本7648878.37元，涉嫌偷逃国家税款2524129.86元；在明知是投资利润的情况下，该金指使寿锡军采用利息支出的形式，税前列支，多列成本1221320元，涉嫌偷逃国家税款403035.60元；该金在明知公司地价款4772756.90元已不需要支付的情况下，未向公司财务部反映欠付地价款的真实情况，涉嫌偷逃国家税款1697200.08元。

此外，原绍兴市通达房地产开发公司以1999年6月30日为基准日进行国有资产置换，由国有公司转为犯罪嫌疑人金来荣等32个自然人（实际股东33人）控股的绍兴市通达房地产开发有限公司。在资产评估、置换过程中，金来荣身为国有公司的工作人员，为了转制后企业的利益，采用欺骗隐瞒等手段隐匿国有资产，致使30409140.63元国有资产流失。该金明知公司地价款已不需要支付的情况下，未向评估机构人员反映欠付地价款的真实情况，致使国有资产6690940.56元流失；海南亚盟投资有限公司作为投资的130万元汽车未入帐，致使国有资产130万元汽车（不计算折旧）被隐匿。

起诉意见认为：犯罪嫌疑人金来荣、寿锡军的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零一条之规定，涉嫌偷税罪。犯罪嫌疑人金来荣的行为还触犯了1999年12月25日全国人大常务委员会修正后的《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款之规定，涉嫌国有公司人员滥用职权罪。

二、专家论证意见

2002年10月10日，应绍兴市通达房地产开发有限公司申请，中国行为法学会组织专家对此案进行了论证。到会的专家有：中国法学会民法学、经济法学研究会理事，中国行为法学会专家委员会委员，北京大学教授王守渝；中国经济法、商法研究会常务理事、副会长，中国行为法学会专家委员会委员，北京工商大学教授徐学鹿；中国女法官协会常务理事，最高人民法院高级法官、刑事审判庭原副局级审判员，中国行为法学会专家委员会委员马健；中国法学会刑法学研究会副会长，最高人民检察院高级检察官、刑事检察厅原厅长，中国行为法学会专家委员会委员，国家检察官学院副院长、教授丁慕英；中国诉讼法学会副会长兼秘书长，中国行为法学会专家委员会委员，司法部预防犯罪研究所所长、教授武延平；中国行为法学会法联重大疑难案件研究中心主任，高级律师，中国行为法学会专家委员会副秘书长赵树杰。与会专家在中国行为法学会专家委员会秘书长李福民主持下，认真研究分析了申请人提供的证据材料，一致认为金来荣不构成犯罪。其主要法律依据是：

（一）   关于金来荣涉嫌偷税罪的问题

根据刑法第201条的规定，偷税罪是指纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐薄上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的10%以上，并且偷税数额在一万元以上，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的行为。

依据上述规定，审查申请人提供的证据，核实案情，我们认为，犯罪嫌疑人金来荣不构成偷税罪。

1、  起诉意见书指控的犯罪嫌疑人涉嫌偷逃国家税款的比例数额尚未达到本罪犯罪构成的法定标准，其行为尚不能构成偷税罪。

（1）关于少列配套费收入23249929.07元，涉嫌偷逃国家税款7762723.09元的问题。

    根据政府有关部门文件规定，房地产开发项目的各种价外收费（包括配套费），应按房地产实际建筑面积计缴，此费用为代收代付性质，从收入中计提，在经有关主管部门批准后，该项费用才予以上缴或免缴。在未批准交纳或免缴前，该项费用引起的负债义务并未解除，不能转为收入，也不能作为应纳税所得额计缴所得税。

通达房地产开发公司依据上述规定所记载的会计帐目，并未违反政府的规定及相关会计规则，公安机关在未取得政府相关主管部门已对该项费用批准免予交纳的情况下，将此费用转为收入，作为应纳税所得额，认定金来荣涉嫌偷逃国家税款，其做法是没有法律根据的。

（2）关于多列成本7648878.37元，涉嫌偷逃国家税款2524129.86元的问题。

偷税罪的一个主要特征是犯罪嫌疑人采用各种违法手段，积极地偷逃国家税款，在被税务机关发现违法事实后，仍拒不履行纳税义务，情节严重才构成犯罪。

而本案中犯罪嫌疑人金来荣及通达房地产开发公司均不具备上述特征。

1996年通达房地产开发公司改制前，财物管理混乱，财务人员因非正常原因离任，未与接任的财务人员办理交接手续，工程项目未进行成本决算，该公司一直以来对前任会计的处理事项未进行及时调整，直到2001年12月才对前任的会计处理事项进行调整，对预提的工程建造支出、公建配套费和不可预见费6575009.88元作纳税调整，并于2001年12月前汇总交纳所得税2169753.26元。

而其余的1073868.49元是基于通达公司与外商成立浙江大湖房地产开发有限公司所产生。而大湖公司又因外方投资未到位，工商登记、税务登记被注销，其所有涉税事宜均由通达公司代为处理。1997年4月经批准大湖公司变更为内资企业，经审计其亏损达6379006.62元，而其开发的房地产尚未全部售出，纳税义务不能准确计量，因此，通达公司代为大湖公司收取的款项，在未对大湖公司的亏损进行弥补前，不能确定为大湖公司或通达公司的收入，并进而要求其履行纳税义务，这是不符合法律规定的。

（3）关于税前列支投资利润1221320元，涉嫌偷逃国家税款403035元问题。

通达公司与外商合资成立的浙江大湖房地产开发有限公司，因外方出资不能及时到位而被迫解散，在清退外方前期出资32万美元问题上，根据上级领导指示及双方协商，以17.8%的回报率接资金实际使用天数计算利息给付外商。

17.8%的回报率显然是高了一点，但即使按银行同期借款利率计算，可以计入成本的利息数也为959485.27元，与税前列支投资利润1221320元相差281834.77元，作纳税调整，应纳所得税额为93005.47元，而认定为403035元显然是不正确的。

（4）关于少列地价款，涉嫌偷逃国家税款的问题

根据绍兴市政府文件规定及相关优惠政策，通达公司参与开发道路部分的房源可免缴营业税，而该税费的免缴手续，根据通达公司与绍兴市城建委协议，应由绍兴市城建委办理，因此，根据政府的规定，通达公司不应履行以房换地收入的营业税的纳税义务。

另外，因物价部门尚未对通达公司的房产价格进行核定，在此情况下，也无法计算纳税额，交纳税款。

因此，认定通达公司及金来荣涉嫌偷逃上述税款是不正确的。

2、通达公司存在欠缴、漏缴税款的问题

根据绍兴市财政税务局第二分局审核的通达公司财务报表及历年所得税汇算清缴资料，通达公司在93—2000年1月期间，累计应缴税款9172444.50元，实际已缴纳8916390.38元，实际少交税金合计256054.12元，占同期应纳税额9172444.50元的2.79%。

根据刑法201条的规定，“偷税数额应占纳税额的10%以上”和“偷税额在一万元以上”是本罪犯罪构成在客观方面必须同时俱备的两个必备条件，二者缺一不可，否则将不能构成本罪。本案通达公司虽然累计欠交税金达25万元之多，超过了刑法规定的1万元以上的起点数额，但该数额所占当期应纳税额的百分比并未达到10%以上，因此，我们认为通达公司上述行为仍属欠缴、漏缴税款的违法行为，尚不能构成偷税罪。

（二）关于犯罪嫌疑人金来荣涉嫌国有公司工作人员滥用职权罪的问题

根据修正后的刑法第168条的规定，国有公司工作人员滥用职权罪是指国有公司工作人员违反法律规定，超越职权范围或者违反职权行使程序，导致国家利益遭受重大损失的行为。

此种犯罪属结果犯，只有对国家利益造成重大损失的结果发生，滥用职权的国有公司工作人员才能构成本罪。

而本案中绍兴市通达房地产开发公司改制是经过资产评估立项、评估、确认评估结果、审计到改制方案的提出、改制决议的形成、绍兴市国资局与通达公司32名职工签订国有资产转让协议、职工出资置换国有资产直至通达房地产开发有限公司注册成立，这一系列过程都是在绍兴市政府、国资局、体改委、财政局、劳动局、工商局等政府主管部门领导监督下，资产评估、审计机构协助下，层层把关、审查、批准后才完成。这一国有资产转让行为从法律程序、实体内容上都是合法的，具有法律效力，是受国家法律保护的。起诉意见书指控犯罪嫌疑人采用欺骗隐瞒等手段，隐匿国有资产，致使30409140.63元国有资产流失，这一指控是不客观的，也是不公正的。

上述资产在改制过程中，已经资产评估机构审查核实，并作了必要的帐目调整后，对其性质进行了准确认定，国资管理部门批准了这一认定，且通达公司自93年成立到2000年公司改制期间的纳税申报、资产评估、审计等均是同一套完整的会计帐簿，不存在有另一套帐簿的情况，因此，不存在犯罪嫌疑人虚列、隐瞒的情况。在国资管理部门评估、审核、批准后已经具有法律效力的国有资产转让情况下，再指控犯罪嫌疑人滥用职权导致国有资产流失是没有事实根据和法律依据的。